国际条约在国内法适用效力.docx

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国际条约在国内法适用效力

论国际条约在国内法的适用

__X袁袁

__2014

日期：

2015年7月20日

摘要

自中国加入WTO以来，国际条约的签订数量明显增多，尽管我国的法制社会建设正在有条不紊的进行，但对于国际条约的问题，并没有制定完善的国内法予以认定。

随着国际社会交往的日益密切，国际纠纷是益增多，国际条约在国内法的适用问题显现出来，理论与实践的探索需要不断的跟进，从而提高我国对国际条约的认识深度与践行能力。

本文将借鉴国外对国际条约的理论与实践成果，并简单分析我国当前对国际条约在国内法的适用问题上的现状，以此提出自己对国际条约在国内法的适用问题上的拙见。

关键词：

国际法；国际条约；国内法适用

一、国际法与国内法的关系学说

传统国际法学在国际法与国内法的关系上的观点。

可总结为“两派三说〞，“两派〞即“一元论〞和“二元论〞，“三说〞即“国际法优先说〞、“国内法优先说〞和“平行说〞。

1、“一元论〞说

“一元论〞分为国际法优先说和国内法优先说。

国际法优先说的主X是国际法和国内法属于同一法律体系，国际法高于国内法，原因是在同一法律体系中，各种规X的效力来源于更高的规X，而国际法的规X效力来源于群体国家意志，国内法规X来源于国家意志，由此直至一种终极的、无法从更高的规X中获得效力来源的基础规X，即“条约必须遵守原则〞，该理论来源于康德哲学。

国内法优先说认为国内法高于国际法，国际法是国内法的对外公法，其效力、渊源是国内法，国家作为主权实体，有权支配国际法，这种学说来源于黑格尔的国家主权理论。

2、“二元论〞说

“二元论〞又称平行说，是指国际法和国内法分属两个不同的法律体系，二者地位平等，相互联系、相互区别、相互独立、相互限制。

立足国际法学，平行说比较符合客观实际，国际法和国内法分属两个不同的法律体系，它们的效力、渊源、执行方式等各不相同。

但它们也是相互联系的，是同一制定主体在不同领域发挥作用的结果。

“国家既是制定国内法的主体，也是参与制定国际法的主体〞。

该学说既区分了国际法与国内法，又不排斥二者之间的联系与制约。

二、国际条约与国际法的关系

国际法是指适用于主权国家之间，以与其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。

国际条约是接纳国际法主体之间以国际法为准则而为确立其相互权利和义务而缔结的书面协议。

国际条约包括一般性的条约和特别条约。

《国际法院规约》第38条将国际法的主要造法方式即国际法规则形成的方式归结为：

条约、国际习惯法和为各国承认的一般法律原则。

这已得到几乎是普遍一致的赞同。

国际条约作为国际法的重要组成部分，是本文探讨的国际法与国内法关系的核心问题，解决好国际条约在国内法的适用问题，就能为国际法的适用问题打下基础。

三、国外处理国际条约与国内法的实践

1、转化方式

转化方式是指当一国政府批准某一国际条约后，还需国内立法机关以立法形式将其转变为国内法，从而在国内具体适用，其典型代表是英国。

按照英国宪法，条约的缔结和批准是英王的特权。

条约“如果影响到私人权利或者一般地需要修改现行法律以履行条约，在英国法院能使条约所要求的法律变动具有效力以前，法律的必要变动必须是国会采取行动或国会法案授权的对象〞。

换种说法就是，条约签订后必须经过国会立法才能具有国内法的效力，从而才能适用于国内。

2、纳入方式

第二种是纳入方式，又称吸收方式，即一次性原则地在宪法性法律中规定条约是该国法律体系的一部分，一项条约在国内公布或在国际上生效的同时即在国内生效。

换言之，国际条约在国内的生效方式，不必经过国内立法的转换，只要经过本国政府的批准，即可获得国内法的效力，并且适用于国内。

以上两种实践代表了两种不同的态度，在立法上需要相应的配合。

可以说转化方式是一种比较严谨、相对严格的适用方式，需要国内立法与国际条约相对一致，要求较快立法更新的速度与高超的立法技术。

而纳入的方式相对而言就比较宽松，对国际条约的适用的限制条件较少。

但这种方式可能导致国际条约对国内法的冲击较大，国内法与国际法出现冲突的可能性增大，降低人们对国内法的认可度，也可能会导致人们对法的预期出现误差。

四、国际条约在国内法适用的现状

1、中国对国际条约的接受无明确宪法规定

无论是从立法规定还是司法审判的实践，还是法学理论研究，中国都接受了国际条约在国内的适用。

从立法规定看，我国已有多部法律法规对条约适用问题进行了规定；从司法审判实践看，我国也多次适用有关国际条约解决案件冲突；从法学理论看，我国国际法学界著名人士都在其著述或论文中明确国际条约是中国法律的一种渊源。

首先，条约接受方式目的在于国家更好地履行国际义务，使国际条约在国内得到更好的执行；其次，在中国，法官采用国际条约判案的前提是国际条约与国内法产生冲突，也就是说法官并不是主动采用国际条约来实现司法公正的，更多的时候是运用国际条约背后的习惯规则加以权衡；结合我国实际情况，建议国际条约在中国适用时的效力位阶由宪法明确规定，同时以转化为主，兼采纳入，规X条约生效形式。

条约一旦签订，便具有整体性和稳定性，我国整体性地赋予条约国内法的效力，而不区分不同的条约给予不同的效力。

2、中国关于国际条约的法律位阶尚未明确

国际条约的法律位阶问题被认为是“最复杂、最不易理清楚的一个问题〞。

对于该问题，当代学者之间存在“比照论〞与反“比照论〞之争。

其中，“比照论〞认为应将缔结或参加国际条约的行为视同国内立法，并由此推定，同一立法机关所缔结或参加的条约与该立法机关的国内立法具有相同的法律位阶。

“比照论〞的问题在于，在中国，条约缔结程序与立法程序并不存在一一对应关系，如果严格按照条约分层优先适用的原则行事，则会出现大量条约因与国内的上位法律相抵触而不能得到适用的情况。

反“比照论〞认为条约具有鲜明的国际政治属性，不管是哪一层级的条约缔结机关缔结条约，均代表着国家行事。

因此，各条约整体上属于同一法律位阶，并应统一优先适用。

反“比照论〞的问题是，如果无条件地采取国际条约整体优先原则，则很可能冲击现有的法律体系，不利于法律的统一。

从我国《立法法》第七十八条至八十三条的规定中可以看出，我国法律第一位阶为宪法，第二位阶为法律，第三位阶为行政法规，第四位阶为地方性法规、部门规章，但并没有说明国际条约的法律位阶，这可以说是中国法律体系的一大缺陷。

3、我国法律对国际条约适用作原则性规定

我国民法通则、民事诉讼法等民商事法律对我国法院审理涉外民商事案件如何适用条约做了原则性规定。

由此可见我国当前实施的做法是采取“纳入〞方式，即在国内直接适用国际条约，在立法中确立处理条约与法律关系。

由国内法直接将国际法纳入，使其在国内发生法律效力，而不需要通过立法把国际法转化为国内法。

由于采用这个方法，无论是国际条约还是其他规X都可以在本国国内涉外案件中直接适用，而无须改变它们作为国际法的性质与它们的内容。

目前我国主要是在一些相关部门法中通过原则性条款规定了采取“纳入〞的方式来处理国际条约国内适用的问题。

通过比较，可将这些规定了“纳入〞方式的条款大致分为以下两类：

第一类，我国缔结或参加的条约与中国相关法律有不同规定的，适用条约的规定，但我国声明保留的条款除外。

如：

《中华人民XX国民法通则》、《中华人民XX国民事诉讼法》、《中华人民XX国海商法》等法律都做了类似规定。

第二类，直接规定相关事宜适用条约的规定。

如：

1995年修订的《中华人民XX国商标法实施细则》第3条规定：

“商标国际注册，依照《商标国际注册马德里协定》办理〞。

五、国际条约在国内法适用上的法律建议

1、国际条约入宪法

一种法律或约定的实施必须有它的上位法依据，国际条约在一国内部的实施当然也需要本国国内法律给予其实施上的依据。

美国宪法第六条第二款、德国基本法第二十五条、法国现行宪法第五十三条等都对国际条约的效力、位阶与适用做了明确规定。

我国有必要将如何接受国际条约，如何对国际条约的效力、位阶加以明确，这是完善社会主义法治的必要之举。

因而，中国立法机关应明确以下几点：

一，国际条约为我国接受，接受方式兼采转化和纳入，更多地采用转化的接受方式；二，国际条约的法律位阶低于宪法，高于一般性法律；三，国际条约的效力优先于一般法律适用，继续采用保留式签约的方式。

2、确立国际条约的法律位阶

只有确定国际条约的法律位阶才能有效解决国内法与国地条约冲突。

任何一个国家的法律都存在一个由不同位阶的法律组成的法律体系，在这个法律体系中，下位法的效力低于上位法的效力，当下位法与上位法发生冲突时，适用上位法而不适用下位法。

当条约成为国内法或获得国内法的效力以后，很自然地就应成为一国法律体系的组成部分，并与其它的法律在地位上发生一定的关系。

此时，明确普遍适用的法律位阶显得尤为重要。

如果一个国家在接受国际条约后，不给予其相应的地位，所谓的接受就名存实亡。

国际条约是国家的意志表现，需要得到国内法的相应地位。

首先，国际法上的主体，最主要的是主权国家，而国际条约绝大多数也是各缔约方意志的表现。

将宪法置于国际条约之上，为的是保护各主权国家的自由意志；其次，国际法是多个国际法律关系主体意志的集体表现，作为调整国际关系的重要规X，国际条约必须有着相应的地位，特别是一些国际条约，并不具有强制力，如果将其地位放在国内法律之后，势必出现一些国家利用其国内法律的规定排除国际法适用的状况，这必将会大大削弱国际条约的执行效率，甚至会导致条约成为一个空壳。

世界各国绝大多数的宪法一般都对条约在本国法律体系中的地位作出相应的规定，有的规定条约优于国内法，还有的做出了其它的规定。

但中国无论是宪法还是宪法性法律，关于条约的地位问题均未有所涉与，而只是在一些专门性的法律中对条约的适用方面有所规定。

3、以转化方式为主，纳入方式为辅，规X条约适用方式

国际条约在很大程度上是代表的多个利益集团，它不可能完全适用于我国的国情，因而在我国签订条约、履行条约义务时，有必要对其进行地域化的转化或根据条约另行立法，从而使条约在国内具有适用上的可操作性。

因此，我国对于国际条约的适用，应当以转化方式为主；以转化方式适用国际条约，并不排斥纳入方式的适用，考虑到条约转化所需要的立法成本以与不同类型条约的不同适用性，纳入方式适用国际条约应当被认可，并以辅助转化方式的地位存在，其辅助性体现在：

纳入方式应限制在一定领域或特定的条约类型中适用。

对于政治军事性条约与少数经济性条约，宜采用转化适用的方式；对于一些程序性、涉与到公利的条约与部分经济条约，可以采用纳入适用的方式。

继续使用保留式签约方式。

该种方式目前通行于各国，存在于大部分国际条约的签订过程中。

我国在以往的实践中，基于本国的国情与条约适用上的特殊性，对允许保留的条约〔一般为多边条约〕在涉与国家利益的方面采取了保留措施，无论是从稳定国内法律，社会秩序健康发展，还是从履行条约义务方面，都是一种切实可行的方式，也是预防条约与国内法冲突的具体途径。

我XX取保留的方式签订条约，能够在不违背条约义务的前提下，保持国内发展与稳定，能够在融入国际社会的同时，保持中国特色。

因而，保留式签约是一种现实有效的缔约方式，应当在缔约过程中充分运用。

六、结语

国际条约作为国际法的重要组成部分，是国与国之间进行交往、合作的规X。

随着“地球村〞的逐步发展，国际社会的经济、政治、文化交流更加密切，逐渐形成了一个相对紧密的整体。

在这样的大环境下，我们需要不断完善国内立法与国际法之间的缝隙，实现国内社会主义法制化与国际法制化之间的并轨。

要达到这们的目的，需要我们做到明确国际条约在国内法上的地位；同时为国际条约与国内法之间的合理转化铺平道路，以此促进社会主义法治化的发展。

七、参考文献

①顾肖荣《新中国国际法60年》，XX：

XX社会科院，20XX

②袁松《国际法与国内法关系的再探讨》，《XX航空工业管理学院学报〔社会科学版〕》，20XX第5期

③周鲠生《国际法》，XX：

XX大学，20XX，第17页

④X娜：

《论国际法与国内法的关系》，《呼伦贝尔学院学报》，20XX第4期

⑤王泽鉴《定型化旅游契约的司法控制》:

中国政法大学1998年

⑥《条约在中国的适用问题研究》田宓中央民族大学2011-04-12硕士

⑦《论ICSID在国际投资条约仲裁中对国内法的适用》沈虹岭南学刊2011-05-15期刊

⑧《条约在中国适用的国际法问题研究》岑祺华东政法大学2013-04-01硕士

⑨《论国际条约与国内法的关系与国际条约在中国的适用》李小霞法制与社会2009-09-15期刊

⑩袁松：

《国际法与国内法关系的再探讨》，《XX航空工业管理学院学报〔社会科学版〕》，20XX第5期