张明楷盗窃罪的新课题.docx
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张明楷盗窃罪的新课题
张明楷-盗窃罪的新课题
《刑法修正案（八）》实施问题研究
编者按：
《刑法修正案（八）》已经于2011年2月25日颁布实施，本次修正案达50条，涉及刑法总则和刑法分则的众多内容，修正幅度超过了以往各个刑法修正案以及单行刑法，体现了我国贯彻宽严相济刑事政策、保护人权、保障民生等各方面的诉求，具有很多标志性的意义。
为了在司法实务中更准确地适用新规定，本刊特组织四篇稿件，选取有代表性的新、老罪名和总则的新问题，分别从不同的角度进行阐释，涉及构成要件的形式变更与实质变更及其解释、盗窃罪的新问题、危险驾驶罪的思考以及组织出卖人体器官罪的解析等具体问题，以飨读者。
盗窃罪的新课题
张明楷
摘要：
《刑法修正案（八）》增加入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃的行为类型，使盗窃罪的对象既包括具有客观价值（经济价值）的财物，也包括具有主观价值（使用价值）的财物；对于入户盗窃与携带凶器盗窃的认定，不能简单地采用入户抢劫、携带凶器抢夺的认定标准；扒窃，是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为；对盗窃罪的着手，应当根据具体行为类型分别判断；多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，仍以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准；特殊类型的盗窃，使得罪数的认定也产生了变化；此外，盗窃罪的法定刑升格条件是量刑规则，而不是加重的犯罪构成。
关键词：
盗窃罪；行为对象；行为类型；特殊形态；罪数认定；处罚标准
中图分类号：
DF625文献标识码：
A文章编号：
1005-9512（2011）08-0002-12
《刑法修正案（八）》不仅修改了盗窃罪的法定刑，而且修改了盗窃罪的基本罪状，亦即，将原来的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”，修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”；由原来的两种类型，增加为五种类型。
其中，盗窃公私财物数额较大，可谓普通盗窃（类型），后四种盗窃可谓特殊盗窃（类型）。
这一修改表面上只是增加了盗窃罪的行为类型，实际上会使盗窃罪的相关理论与司法实践产生诸多变化，从而产生了盗窃罪的新课题。
一、盗窃罪的行为对象
盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。
所有类型的盗窃对象，都必须是他人占有的财物，对此人们没有疑问。
需要研究的问题是，作为盗窃罪对象的财物，必须是具有何种价值之物？
在1979年刑法第151条仅将盗窃罪的罪状表述为“盗窃……公私财物数额较大”时，大体意味着数额较大的财物才是盗窃罪的对象，数额较小的财物不值得刑法保护。
而且，对其中的“数额较大”都是以财物的交换价值或者经济价值进行计算或判断的。
1997年刑法增加了“多次盗窃”之后，刑法理论也并没有重视“多次盗窃”的规定是否意味着盗窃罪行为对象的变化。
最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃案件解释》）所规定的对被盗物品的数额计算方法，也完全以财物的交换价值为标准。
显然，在《刑法修正案（八）》中增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为类型后，对盗窃罪的行为对象的范围及其价值必须重新思考。
众所周知，大多数国家的刑法并没有将数额较大作为成立盗窃罪的要求。
但是，由于盗窃罪是侵犯财产的犯罪，没有任何价值的物品，不可能成为盗窃罪的对象，所以，国外刑法理论也必须讨论财物的价值性。
第一种观点认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，亦即，只要物品具有客观价值或者主观价值，就能成为盗窃罪的对象；既无客观价值也无主观价值的物品，则不能成为盗窃罪的对象。
其中的客观价值，是指财物所具有的客观的经济价值。
例如，汽车、自行车、食品、金钱等，都具有客观价值。
其中的主观价值，是指所有者、占有者主观的、感情的价值，不需要能够用金钱评价，如情书、照片等。
1第二种观点则认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，但主观价值需要能够用金钱来评价。
2据此，名人的情书可能成为盗窃罪的对象，而普通人的情书就难以成为盗窃罪的对象。
第三种观点认为，财物的价值包括交换价值（金钱价值）与使用价值。
没有交换价值的物品也可能具有使用价值。
例如，情书就是具有使用价值的物品。
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在笔者看来，如果要求具有主观价值的物品能够用金钱来评价，意味着只有当物品具有客观的经济价值时，才能成为盗窃罪的对象，实质上否认了具有主观价值的物品可以成为盗窃罪的对象，因而不可取。
此外，上述第一种观点与第三种观点，实质上并没有区别，只是用语不同而已。
换言之，作为盗窃罪的行为对象，具有主观价值的物品与具有使用价值的物品是等同的。
因为所谓使用价值，当然包括阅览、观赏价值，包括使所有者、占有者满足精神需求的价值。
所以，情书具有主观价值，当然也具有使用价值（至于某封情书的主观价值或使用价值是否值得刑法保护则是另一回事）。
所以，财物的价值性包括财物的交换价值（客观价值）与使用价值（主观价值）。
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对于盗窃罪的行为对象，首先，可以肯定的是，作为盗窃罪行为对象的财物，必须具有价值。
实际上，作为盗窃罪对象的财物，一般都是具有客观价值的财物。
也正因为如此，普通盗窃行为构成盗窃罪的，以数额较大为前提。
其中的数额较大，基本上可以按财物的经济价值计算。
其次，某些纪念品（如具有纪念意义的照片、信件等）、身份证、出入境证件、信用卡、存折等，本身不一定具有经济价值，但对所有人、占有人具有使用价值，社会观念也认为对这种物品的占有值得刑法保护，因而应当成为盗窃罪的对象。
《刑法修正案（八）》增加的几种盗窃行为类型已经表明，只要对所有人、占有人具有主观价值，即使其客观上没有经济价值，也可能成为盗窃罪的对象。
因为一般来说，纪念品、身份证、出入境证件、信用卡、存折等物品，要么存放在住宅，要么随身携带，而入户盗窃、扒窃表现为侵入住宅盗窃或者在公共场所窃取他人随身携带的财物。
如果将这些物品排除在盗窃罪的行为对象之外，《刑法修正案（八）》就丧失了增加盗窃行为类型的意义。
由上可见，凡是具有一定客观价值或者一定使用价值的财物，原则上就是盗窃罪的行为对象，只有既无客观价值也无使用价值的物品，才不是盗窃罪的对象。
其中的所谓一定使用价值的物品，主要是指所有者、占有者经常使用的物品（身份证、出入境证件、信用卡、存折、住宅钥匙等），或者虽然不是经常使用但对所有者、占有者具有客观作用或者精神（感情）意义的物品，或者说是能够满足所有者、占有者的精神需求的物品（如具有纪念意义的照片、值得保存的书信等）。
对此，应当以所有者、占有者对物品占有的具体情形，按照像所有者、占有者那样的一般人观念为标准进行判断。
例如，老照片可能成为盗窃罪的对象，而新拍的普通照片就难以成为盗窃罪的对象。
但是，我们也不能走向另一极端，认为一切有体物与无体物都是盗窃罪的行为对象。
因为刑法规定盗窃罪虽然是为了保护被害人的财产，但是，根据刑法的性质、地位及其与其他法律的关系，如果行为对财产的侵害极为轻微，就不应当成为刑法的规制对象。
不能认为，凡是他人口袋里的物品，都是盗窃罪的对象。
例如，他人口袋里的餐巾纸、价值低廉的手帕、已经使用且没有利用价值的作废车票、普通信件、普通圆珠笔、名片等，大体上没有交换价值，而且使用价值低廉或者没有使用价值，不能成为盗窃罪的行为对象。
也不能认为，凡是他人住宅内的物品，都是盗窃罪的对象。
例如，他人住宅内的价值低廉的书籍、普通水杯、牙刷、牙膏、毛巾等，虽然具有使用价值，但使用价值低廉，不值得刑法保护。
二、盗窃罪的行为类型
如上所述，盗窃罪的行为类型可以分为普通类型与特殊类型。
但是，不管什么类型的盗窃，都必须具备盗窃罪的基本特征。
从客观上说，盗窃罪必须具备以下几个特征。
第一，行为对象必须是他人占有的财物，对自己已经占有的财物不可能成立盗窃罪。
第二，排除他人对财物的占有，建立新的占有关系。
倘若只是单纯排除他人对财物的占有，如将他人喂养的鱼放走，便不是盗窃行为。
第三，转移占有的行为违反了被害人的意志。
盗窃罪是对个别财产的犯罪，亦即，是指对被害人的个别财产进行侵害的犯罪。
其特点是，只要行为使被害人丧失了个别财产，即使同时使被害人获得了相应的利益，也成立犯罪。
例如，即使甲在进入乙的办公室盗窃乙价值2000元的手机时，安放2000元现金（乃至更多）在乙的办公桌上，也对手机成立盗窃罪。
不能以甲自愿给乙2000元现金为由，否认乙的财产损失。
因为盗窃手机的行为违反了乙的意志，乙对手机的占有是值得刑法保护的。
甲自愿给乙2000元现金的行为，不能阻却其违反被害人意志的窃取行为的违法性。
当然，如果转移占有的行为得到了被害人的承诺或者推定的承诺，则由于没有违反被害人的意志而不成立盗窃。
例如，A去商店买手机时，店员不在场，A将标价2000元的手机拿走，同时安放2000元现金在柜台里的，不成立盗窃罪。
但这并不意味着盗窃罪有时是对整体财产的犯罪，而是因为A的行为并不违反被害人的意志，因而不成立盗窃罪。
刑法第264条所规定的盗窃罪的特殊行为类型，都必须符合上述三种特征，否则不能称之为盗窃。
换言之，特殊类型的盗窃之所以特殊，并不是在盗窃行为本身有特殊之处，而是在盗窃行为之外另有特殊要求。
下面将分别论述。
（一）多次盗窃
多次盗窃，是指三次以上盗窃。
《盗窃案件解释》规定：
“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。
”显然，由于《刑法修正案（八）》对刑法第264条的修改，这一解释不再具有合理性。
因为入户盗窃、扒窃已经成为不同于多次盗窃的独立类型，不能将其作为对多次盗窃的要求。
换言之，多次盗窃，只要求多次的普通盗窃，而不要求多次的特殊盗窃。
最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《抢劫、抢夺意见》）指出：
“对于‘多次’的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。
对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。
”这一解释明显对多次抢劫持限制态度，值得肯定。
因为多次抢劫是法定刑升格的条件，其最低刑为10年有期徒刑，最高刑为死刑，如果不作限制解释，就明显导致刑罚畸重。
但是，对于多次盗窃，却不能做出如此限制的解释。
因为刑法原则上将盗窃罪的成立限定为数额较大的情形时，明显过于缩小了刑罚处罚范围。
反过来说，刑法第264条规定多次盗窃是为了扩大盗窃罪的处罚范围。
既然如此，对多次盗窃就不能再作过于严格的限制解释。
首先，在同一时间、同一地点针对同一被害人所实施的盗窃，就是一次盗窃。
在同一地点盗窃三位被害人财物的，应认定为多次盗窃。
在不同时间、不同地点盗窃同一被害人的财物的，也是多次盗窃。
其次，对于“次”应当根据客观行为认定，而不能根据行为人的主观心理状态认定。
例如，对于基于一个概括的犯意，连续在一定场所三次盗窃不同被害人的财物，或者对一栋办公室楼中的几个办公室连续实施盗窃的，应当按客观行为认定为多次盗窃，而不能按主观心理状态认定为一次盗窃。
再次，多次盗窃不以每次盗窃既遂为前提；成立多次盗窃，也不要求行为人实施的每一次盗窃行为均已构成盗窃罪。
最后，多次盗窃不以行为人具有盗窃的惯常性为前提，既不要求客观上达到所谓惯窃的程度，也不要求行为人具有盗窃的习癖。
当然，对于“多次盗窃”行为是否以盗窃罪论处，首先要考虑行为是否可能盗窃值得刑法保护的财物；其次要综合考虑行为的时间、对象、方式，以及已经窃取的财物数额等。
例如，行为人以窃取数额较大的财物为目的，多次盗窃的财物接近数额较大的，宜认定为盗窃罪。
再如，三次以上盗窃他人信用卡、身份证等具有重要使用价值的财物的，宜认定为盗窃罪。
反之，行为人三次以上在菜市场小偷小摸的，不宜认定为盗窃罪。
又如，每次只在超市盗窃一支圆珠笔，没有取得数额较大财物的意图，即使短期内实施三次以上盗窃的，也不能认定为盗窃罪。
多次盗窃中的“多次”当然是构成要件的客观要素，但是，不应当要求行为人认识到“多次”这一要素。
否则就会出现如下奇怪现象：
倘若A记得自己曾经实施了两次盗窃行为，进而认识到自己已经是第三次盗窃，那么，他便具备相应的主观要素，因此成立盗窃罪；倘若B不记得（忘记）自己已经实施过两次盗窃行为，进而误认为自己是第一次或第二次实施盗窃行为，那么，他便不具备相应的主观要素，所以不成立盗窃罪。
大概没有人会赞成这一结论。
因为这一结论意味着记忆力的强弱可以直接决定是否成立犯罪：
记忆力强的，可能构成犯罪；记忆力弱的，可能不成立犯罪。
如果要得出A、B都成立盗窃罪的结论，那么，就只能认为，虽然要求行为人具有“盗窃”的故意，要求行为人在每次盗窃时都认识到自己在实施盗窃行为，但不要求行为人认识到“多次”盗窃。
（二）入户盗窃
参照最高人民法院2000年11月22日《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》对入户抢劫的解释，入户，是指非法进入他人生活的与外界相对隔离的住所（包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等）。
入户盗窃并不是非法侵入住宅罪与盗窃罪的结合犯，因为如果拆开入户与盗窃分别判断，入户行为可能并不成立非法侵入住宅罪，盗窃行为也不一定成立盗窃罪。
由于入户盗窃不是结合犯，所以，既不要求入户行为本身构成非法侵入住宅罪，也不要求盗窃数额较大。
入户盗窃也不是牵连犯，因为单纯的入户行为与单纯的盗窃行为本身不一定分别成立非法侵入住宅罪与盗窃罪。
所以，“入户盗窃”成立盗窃罪并不是出于牵连犯从一重罪论处的法律根据。
“入户”并不是盗窃行为本身的组成部分，而是限制处罚范围的要素（同时为违法性提供根据）。
所以，一方面，合法进入他人住宅后盗窃的，不应认定为入户盗窃。
虽然刑法第264条没有明文表述为“非法入户盗窃”，但是，如果将合法入户后的盗窃行为认定为盗窃罪，就不当扩大了处罚范围，特别是扩大了亲属间、朋友间小额盗窃的处罚范围。
另一方面，只要是非法进入他人住宅并实施盗窃的，即使非法进入住宅时没有盗窃的故意，也应认定为盗窃罪。
例如，为了实施诈骗行为而入户，因诈骗未得逞而乘机实施盗窃行为的，应认定为入户盗窃。
此外，笔者注意到，《抢劫、抢夺意见》在解释入户抢劫时指出：
“进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。
抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于‘入户抢劫’。
”但是，这一意见是基于入户抢劫属于抢劫的加重类型所作的限制解释。
然而，《刑法修正案（八）》将入户盗窃规定为盗窃罪的行为类型，是为了扩大盗窃罪的处罚范围，并且对其适用的是盗窃罪的基本法定刑，而不是加重法定刑。
因此，不能将入户抢劫的认定标准适用于入户盗窃。
换言之，即使不是以实施犯罪为目的，只是以实施一般违法行为为目的入户，入户后实施盗窃行为的，也应当认定为入户盗窃。
此外，在户外为入户盗窃的正犯望风的，是入户盗窃的共犯。
成立入户盗窃，要求行为人认识到自己进入的是他人的家庭住所。
误将家庭住所当作卖淫场所、普通商店而实施盗窃的，不应认定为入户盗窃。
但是，非法进入后发现是“户”仍然盗窃的，则是入户盗窃。
在笔者看来，入户盗窃成立犯罪，要求行为人窃取值得刑法保护的财物，其包括两种情形。
其一，入户盗窃具有客观价值的财物的，虽然不要求达到数额较大，但也要求达到一定的数额。
例如，入户盗窃他人价值一、二百元的财物的，应认定为盗窃罪。
其二，入户盗窃他人不具有客观价值但具有一定使用价值的财物。
例如，入户盗窃他人有保存价值的照片、信件的，也可能认定为盗窃罪。
但是，入户盗窃客观价值与使用价值均低廉的财物的，不应认定为盗窃罪。
例如，非法进入农户窃取一、二个鸡蛋之类的财物的，不宜认定为盗窃罪。
（三）携带凶器盗窃
携带凶器盗窃构成盗窃罪，不以数额较大为前提。
换言之，携带凶器盗窃具有一定客观价值或者使用价值的财物的，即可认定为盗窃罪。
众所周知，刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。
从字面含义来说，刑法第264条中的“携带凶器”与第267条第2款中的“携带凶器”的含义似乎相同，因为使用的语词完全相同。
但是，二者实际上存在重大区别。
可以肯定的是，刑法第267条第2款的规定属于法律拟制。
即只要行为人携带凶器抢夺的，就以抢劫罪论处，而不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。
与注意规定不同，法律拟制的特点是，法律拟制会导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。
亦即，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。
例如，携带凶器抢夺（T2）与刑法第263条规定的抢劫罪（T1）在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者赋予该行为（T2）与抢劫罪（T1）相同的法律效果。
刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由。
其一，形式上的（外在的）理由是基于法律经济性的考虑，避免重复。
亦即，“在法律理论中，吾人通常把法律拟制称为隐藏的指示，藉由规定，对案件T2适用T1法律效果；在此，立法者是基于法律经济性的缘故，以避免重复”。
5其二，实质上的（内在的）理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。
“亦即，拟制，是在B实际上不同于A，但基于某种重要的构成要件要素的相似性（本质的相似性），而将B视为A。
因此，拟制的根本在于意识到B与A的不同，同时意识到A、B之间的本质的类似性的重要性”。
6刑法第267条第2款的法律拟制的设立，一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑；另一方面是因为携带凶器抢夺与抢劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或相似性。
正因为如此，对携带凶器抢夺的解释必须有所限定，亦即，必须使携带凶器抢夺的行为在法益侵害上与抢劫罪相当。
但是，携带凶器盗窃的，依然成立盗窃罪，而不是成立抢劫罪。
所以，对携带凶器盗窃的解释，就不应当像解释携带凶器抢夺那样进行限定。
其一，携带凶器抢夺时，由于要求与抢劫罪的法益侵害相当，所以，所携带的凶器必须是足以杀伤他人的器物。
但是，携带凶器盗窃中的凶器，虽然也包括性质上的凶器与用法上的凶器，但只需要器物可能使人产生危险感、可能攻击他人即可，而不需要具有明显的杀伤力。
盗窃所用的一些工具（如起子、老虎钳等），也应当评价为凶器。
其二，携带凶器抢夺时，由于必须类似于抢劫，所以，所携带的凶器必须在客观上具有随时使用的可能性。
手持凶器、怀中藏着凶器、将凶器置于衣服口袋、将凶器置于随身的手提包而抢夺的，属于携带凶器抢夺。
但是，甲将凶器放在车内，下车后步行一段距离抢夺的，难以认定为携带凶器抢夺。
与之不同，携带凶器盗窃不要求与抢劫具有类似性，所以，也不要求具有随时使用的可能性，只要能评价为携带即可。
所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。
因此，A将凶器放在车内，下车后步行一段距离盗窃的，也可以认定为携带凶器盗窃。
其三，携带凶器抢夺，要求行为人具有随时对人使用凶器的意思，否则就难以与抢劫相当。
但是，携带凶器盗窃只是为了限制盗窃罪所做的规定。
所以，携带凶器盗窃时，虽然要求行为人认识到自己随身携带了凶器，但不要求行为人具有随时对人使用的意思。
换言之，即使行为人仅具有对物使用的意思而携带凶器盗窃的，也能认定为携带凶器盗窃。
因此，携带凶器盗窃，既可能表现为行为人事先准备好凶器，也可能表现为行为人在盗窃之前于现场或现场附近获得凶器（如捡起路边的铁棒等）。
与携带凶器抢夺一样，携带凶器盗窃，不要求行为人显示、暗示凶器，更不要求行为人对被害人使用凶器。
针对被害人使用凶器实施暴力，或者使用凶器胁迫被害人，进而取得财物的，成立抢劫罪。
（四）扒窃
扒窃原本是一个核心含义并不清晰的概念，既然刑法使用了该概念，就需要明确其含义。
笔者的基本观点是，扒窃，是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。
扒窃成立盗窃罪，客观上必须具备以下条件。
第一，行为发生在公共场所，亦即，不特定人可以进入的场所以及有多数人在内的场所，如公共汽车、地铁、火车、公园、影剧院、大型商场等。
只要行为发生在公共场所，即使公共场所的人不是很多，也不影响扒窃的成立。
例如，在公共汽车上只有少数几人时，行为人实施扒窃行为的，也应认定为盗窃罪。
第二，所窃取的应是他人随身携带的财物，亦即他人带在身上或者置于身边附近的财物。
例如，在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物，在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物的，均属于扒窃。
但是，在大型商场或者超市窃取商场或者超市的商品的，不属于扒窃。
第三，所窃取的财物应是值得刑法保护的财物。
例如，扒窃他人口袋里的信用卡、交通卡、身份证等财物的，宜认定为盗窃罪。
但是，扒窃他人口袋内的餐巾纸、名片、廉价手帕等物品的，不应认定为盗窃罪。
关于扒窃，还需要说明以下几点。
第一，携带凶器不是对扒窃的要求，亦即，携带凶器并不修饰扒窃，否则就完全没有必要规定扒窃了。
第二，扒窃的财物不限于体积微小的财物。
例如，将他人身边的自行车偷走的行为，应认定为扒窃。
再如，将他人火车货架上的体积较大的行李盗走的行为，也属于扒窃。
第三，扒窃并不要求具有技术性。
全国人大常委会法律委员会《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的修改情况的汇报》指出：
“有的常委委员、部门和地方指出，扒窃行为严重侵犯公民的人身和财产安全，社会危害性较为严重，且这种犯罪技术性强，多为惯犯，应当在刑法中作出明确规定。
法律委员会经同有关方面研究，建议采纳这一意见。
”这一说明似乎意味着，只有当行为具有技术性时，才属于扒窃。
理论上也有人认为：
“扒窃是以非法占有他人财物为目的，采取不同的掩护手法，在公共交通工具上、车站、市场、商场或者其他公共场所秘密窃取他人随身携带财物的违法犯罪行为。
”7其中的“采取不同的掩护手法”似乎意味着扒窃必须具有一定的技术性。
但在笔者看来，要求扒窃具有技术性的观点，并不妥当。
首先，扒窃一次就可能构成犯罪，司法机关难以根据一次扒窃行为认定该行为是否具有技术性。
其次，事实上，许多扒窃本身并不表现出技术性。
例如，公共汽车上的被害人将长方形钱包装入裤子后面的口袋，钱包的一半露在外面，行为人趁机盗走的，无疑属于扒窃，但不能认定这种行为表现出技术性。
最后，要求扒窃“采取不同的掩护手法”，可能意味着单个人不能实施扒窃，二人以上才能实施扒窃行为，但这便不当缩小了扒窃的处罚范围。
第四，扒窃不要求行为人具有惯常性。
上述汇报表明，将扒窃规定为盗窃罪的重要理由之一是扒窃者多为惯犯。
但是，这并不意味着只有具有惯常性的扒窃才构成盗窃罪。
一方面，刑法规定了多次盗窃，如果要求扒窃具有惯常性，就意味着在多次盗窃的基础上提出了更高的入罪标准，这显然不符合增加扒窃类型的盗窃的立法宗旨。
另一方面，既然一次扒窃就能构成盗窃罪，就不可能要求扒窃行为具有惯常性。
第五，扒窃不需要秘密窃取，完全可能公开扒窃。
笔者认为，盗窃不以秘密窃取为要件，扒窃属于盗窃的一种类型，当然也不需要以秘密窃取为要件。
这涉及盗窃与抢夺的关系。
从立法沿革上看，刑法对抢夺罪都规定了致人伤亡的结果加重犯，而没有对盗窃罪规定致人伤亡的结果加重犯。
这显然是因为，抢夺行为通常可能致人伤亡。
我国现行刑法虽然没有对抢夺罪规定致人伤亡的结果加重犯，但规定了情节严重与情节特别严重的情形，其中包含了致人重伤、死亡的情节。
因此，依然可以认为，抢夺行为是具有伤亡可能性的行为。
当然，由于抢夺行为并不直接对人使用严重暴力，所以，只要抢夺行为具有致人伤亡的一般危险性即可，而不要求抢夺行为
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