中级经济法重难点讲义剖析.docx

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中级经济法重难点讲义剖析

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第1部分

　　在考试教材的基础上，对重点、难点及新知识点向纵深及横向挖掘。

要求考生对重要知识点深入理解，并关注不同章节内容的结合。

本部分以专题的形式进行讲解，考生如果有对基础知识不理解的地方，要根据情况对具体章节的相关内容加强学习。

　　一、时效制度

　　本内容在教材中，是贯彻始终的内容。

不同的行为在不同的时间内完成，产生不同的法律效力。

（一）时效的分类

　　时效包括：

保护时效和诉讼时效。

　　保护时效，简而言之，就是法院或审判机关对某一事件最长的保护时间;诉讼时效，简而言之，就是提起诉讼的时间。

　　二者的不同在于：

起算时间不同，保护时效的期间从权利受到侵害之日起计算，而诉讼时效的期间从当事人知道或应该知道权利被侵害之日起计算。

保护时效的期间为20年，即从权利被侵害之日起超过20年的，法院不予保护;诉讼时效分为普通诉讼时效和特别诉讼时效。

普通诉讼时效期间为2年，特别诉讼时效期间为1年和4年。

详见第一章。

考生应该将普通诉讼时效、特殊诉讼时效和保护时效结合起来分析问题。

　　例如：

甲公司对乙公司的权利侵害发生1981年1月1日，从侵害的性质看，适用普通诉讼时效2年。

若乙公司在1991年1月1日知道其权利受到侵害，应在2年内向法院提起诉讼，即1991年1月1日至1993年1月1日之间提起诉讼，否则乙丧失诉讼的请求权，但其实体权利并未消灭，乙公司仍然可以要求甲公司予以赔偿。

若乙公司在2002年1月1日知道其权利受到侵害，由于超过了20年的保护时效（1981年1月1日至2000年12月31日），法院不再予以保护。

（二）时效的中止、中断。

（新增、重点、难点）

　　1、时效的中止和中断的异同

　　共同特征：

诉讼时效的中止、中断都发生在时效的进行中;都是因为发生的法定事由而暂时停止时效的计算。

　　不同之处：

对于诉讼时效的中止，在法定事由消失以后，诉讼时效继续计算;诉讼时效的中断，在法定事由消失以后，诉讼时效重新计算。

　　2、诉讼时效的中止和中断的内容在第一章，而实际涉及此内容的是第七章《票据法律制度》中因时效而消灭票据权利的规定、第八章《合同法》中保证时效的中止和中断、第五章《破产法》中有关问题的规定。

（1）第七章《票据法律制度》中因时效而消灭票据权利的规定是今年新增内容。

在《票据法》中规定了票据权利的取得和消灭。

当事人可以因出票、转让而取得票据权利，也可以通过税收、继承、赠与、企业合并等方式取得票据权利。

票据权利在取得后，可能因一些事由而消灭，其中因时效期间届满而消灭是非常重要的一种情况。

根据《票据法》的规定，票据权利在一定的时间不行使即消灭。

具体规定：

1、持票人对出票人或承兑人的权利，限于从票据到期之日起2年内。

即见票即付的汇票、本票从出票日起2年。

2、持票人对支票出票人的权利，从出票之日起6个月。

3、持票人对前手的追索权，在被拒绝承兑或被拒绝付款之日起6个月。

4、持票人对前手的再追索权，自清偿之日起或被提起诉讼之日起3个月。

以上所讲的2年、6个月、3个月都是时效期间，是《票据法》对特殊时效期间的规定，时效期间届满不予行使，票据权利归于消灭。

注意时效期间的起算点。

（2）第八章《合同法》中关于保证合同诉讼时效的规定是今年教材新增知识点，也是重点、难点，考生要结合第一章诉讼时效的内容学习理解。

依照《合同法》规定，当事人对保证期间有约定的，按约定期间承担保证责任;如果未约定保证期间的，保证期间从主债务履行期届满之日起开始计算。

保证分为一般保证和连带保证。

一般保证要求债务人在不能清偿债务时，债权人应先申请执行债务人的财产，在债务人财产不足清偿的情况下，执行保证人的财产。

连带保证则在债务人不能清偿债务时，债权人可以直接要求执行保证人财产。

《合同法》规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或仲裁生效之日起开始计算保证合同的诉讼时效。

一般保证合同的保证人享有先诉抗辩权，是否承担保证责任，取决于债权人在保证期间内是否对债务人提起诉讼或申请仲裁。

保证责任的诉讼时效，实际是指债权人对保证人提起诉讼的时间规定。

　　例如：

a企业向b银行贷款100万元，c企业为一般保证人。

保证期间为2006年1月1日至2006年7月1日。

如果a企业不能清偿到期债务，则b银行应该在保证期内对a企业首先提起诉讼。

　　①假设b银行对a企业提起诉讼的时间为2006年9月1日，保证人对c企业的保证责任可以免除。

　　②假设b银行对a企业提起诉讼的时间为2006年4月1日，保证人对c企业的保证责任不能免除。

如果法院判决书生效时间为2006年6月1日，经强制执行a企业的全部财产70万，对于未偿还的30万可以要求c保证人偿还。

如果c企业承担了保证责任，则债权债务关系归于消灭。

如果c企业拒绝承担保证责任，则b银行可以对c企业提起诉讼。

诉讼时效期间从2006年6月1日开始计算，期间为2年（普通诉讼时效）。

　　债权人对保证人提起诉讼时效的期间，不考虑强制执行的时间，从判决或仲裁裁定生效之日起计算保证责任的诉讼时效。

　　连带保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证责任的诉讼时效期间。

保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效从保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。

连带保证人是否承担保证责任，取决于债权人是否在保证期间内向其提出偿还请求。

　　例如：

a企业向b银行贷款100万元，c企业为连带保证人，保证期间为2006年1月1日至2006年7月1日。

如果a企业不能清偿到期债务，则b银行可以要求a企业清偿，也可以在保证期内直接要求c企业承担保证责任。

如果b银行在2006年9月1日要求c企业承担保证责任，c企业可以不予承担保证责任。

如果b银行在2006年4月1日要求c企业承担保证责任，c企业的保证责任不予免除。

如果c企业拒绝承担保证责任，b银行可以对c企业提起诉讼。

从2006年4月1日计算诉讼时效的期间2年。

如果c企业在4月1日履行了保证责任，那么可以向主债务人a企业追偿。

如果a企业拒绝偿还，那么c企业可以对a企业提起诉讼，诉讼时效期间从2006年4月1日开始计算，即从保证人替债务人承担保证责任之日起计算，诉讼时效期间也是2年。

原理与第一章诉讼时效的内容是一致的。

学

会

计

论

坛

　　法律规定，对于一般保证，主债务诉讼时效中断，保证诉讼时效也中断;对于连带保证，主债务诉讼时效中断，保证诉讼时效不中断。

无论一般保证还是连带保证，主债务诉讼时效中止，保证诉讼时效中止。

　　在一般保证中，债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁的，那么债权人对一般保证人的诉讼时效中断。

从判决书或裁定生效之日起，重新计算诉讼时效。

　　例如：

乙企业向甲银行贷款100万，丙企业为一般保证人，保证期间为2003年1月1日至6月1日。

如果乙企业到期不能偿还本息，则甲银行应当在保证期内，首先对债务人乙企业提起诉讼。

假设甲银行在2003年4月1日对乙企业提起诉讼，那么甲银行对保证人丙的诉讼时效期间在4月1日中断。

法院的判决生效时间假设为2003年6月1日，那么甲银行可以在2005年6月1日以前保证人丙提起诉讼。

　　在连带保证中，债权人在保证期间要求保证人承担保证责任的，从要求承担责任之日起计算债权人对保证人的诉讼时效期间。

保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，从保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。

　　二、资本制度

　　以《公司法》资本制度为核心，与其他组织法，如《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《外商投资企业法》等对资本制度的规定比较，归纳总结。

（一）资本制度的形式

　　一般来说，资本制度有三种形式：

法定资本制、授权资本制和折衷资本制。

　　法定资本制是指公司注册资本的数额必须在公司章程中予以规定，发起人在公司设立时，必须一次性缴足或募足，否则公司不能成立。

按缴纳方式不同分为：

一次缴纳、分期缴纳。

　　授权资本制是指在公司设立时，虽然在章程中载明公司资本总额，但公司不必发行资本的全部，只需认足或缴足资本中的一部分，公司即可成立。

　　折衷资本制是指公司资本总额在公司设立时由章程规定，但股东只需认足一定比例的资本额，公司即可成立。

其余部分授权董事会在一定的期间内发行，且发行总额不得超过法律限制。

折衷资本制是在前两种资本制的基础上衍生出来。

　　在我国，主要实行法定资本制，即分期缴纳的法定资本制。

　　法定资本制度主要体现在对法定资本最低限额的规定。

《公司法》规定，有限责任公司注册资本的最低限额为3万元人民币;一人有限责任公司法定注册资本的最低限额为10万元人民币。

股份有限公司的注册资本的最低限额为500万元人民币。

在新的《公司法》中，取消了按公司经营内容区分注册资本最低限额的规定，实行统一的最低注册资本限额的规定。

《公司法》规定，法定资本的最低限额是指向公司登记管理机关登记的实缴的出资额。

（二）具体规定

　　1、出资期限

　　①《公司法》规定，有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分股东可以自公司成立之日起2年内缴足;投资公司可以在5年内缴足。

　　在《外商投资企业法》中，分期出资的，在取得营业执照的当天实收资本可以为零。

但在《公司法》中规定，公司取得营业执照的当天，实收资本不能为零，至少是注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本。

　　②不低于20%是指全体股东的出资额，而不是指每个股东的首次出资比例都不得低于20%。

　　③一人有限责任公司的资本必须一次缴足，不得分期出资。

　　2、股份公司可以采取发起设立和募集设立两种方式。

在发起设立的情况下，全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%;在募集设立情况下，股份公司的注册资本为登记机关登记的实收股本总额，不得分期出资。

　　3、出资方式

　　《公司法》规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以转让的非货币财产出资。

　　①只要非货币资产可以用货币估价、可以依法转让就可以用作出资

　　对作为出资的非货币性资产应当评估作价，核实资产，不得高估或低估作价;必须办理产权转移手续。

　　4、违反出资义务承担的法律责任

（1）违反出资义务的情形

　　①股东拒绝出资。

主要表现在拒绝办理产权转移手续。

　　②虚假出资。

股东认缴的出资额未实际交付。

　　③抽逃出资。

以公司的登记为时间界限。

登记前股东可以抽回出资，登记后不得抽回出资，即抽逃出资，是法律不允许的。

　　④迟延出资。

即不按期足额缴纳，应当向按期足额缴纳出资的股东承担违约责任，给其他股东造成损失的，还应当承担赔偿责任。

　　⑤出资不能。

事实上的不能出资或法律上的不能出资。

　　⑥出资不实。

出资财产的价值显著低于公司章程规定的份额。

（2）违反出资义务的法律责任

　　股东未按期足额缴纳出资的，应当向按期足额缴纳出资的股东承担违约责任;如果出资不实，承担补缴差额的责任，设立时的其他股东对公司设立时的出资承担连带责任。

　　应引起注意的几点：

　　※在法定资本及资本制度方面，《公司法》和《破产法》的规定有结合点，体现在债务人的破产财产上：

《破产法》规定，法院受理破产案件后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳其认缴的出资，不受出资期限的限制。

　　※关于转投资的规定：

《公司法》规定，公司可以向其他企业投资，但不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。

在对外投资规模方面，由公司章程规定投资总额和单项投资额。

《公司法》规定，公司向其他企业投资，可以由董事会、股东会或股东大会作出决议。

　　※资本充实的责任为法定责任，作为公司发起人或股东，不得在协议或公司章程中规定免除资本充实责任。

　　考生可以将公司、个人独资企业、合伙企业和三资企业的资本制度作横向比较。

                                                                                                        第2部分　　　

 三、表决权

　　《公司法》、《个人独资企业和合伙企业法》、《外商投资企业法》、《破产法》都有关于表决权的规定。

（一）表决权行使的方式

　　1、按出资比例行使表决权。

《公司法》规定，股东会作出决议时，按股东出资比例行使表决权。

　　2、一人一票的表决方式。

《公司法》规定，董事会在议事时实行一人一票的表决方式。

　　3、累计投票制。

享有的表决权数等于所持有的股票数乘以待选的董事或监事人数。

　　以上三种表决方式，在《公司法》中有相关规定。

如果企业章程规定了表决方式，那么采取章程规定的表决方式。

　　4、一人一票并经全体合伙人过半数通过。

　　5、双重多数标准通过。

在《破产法》中规定，表决权的行使通常指无财产担保债权总额的半数或2/3通过。

既有人数的规定也有债权额的规定。

在《破产法》中，还有另外一种表决方式，即分组表决。

同种类的债权分组表决，如果该组债权人过半数通过，那么决议通过。

例如重整计划的通过。

（二）决议事项

　　1、对公司的对外投资的决议

　　《公司法》规定，公司向其他企业投资，按公司章程的规定，可以由董事会或股东（大）会决议。

　　2、对外担保的决议

　　《公司法》规定，公司为他人或其他企业提供担保，可以由董事会或股东（大）会决议。

如果公司为股东或实际控制人提供担保，必须由股东（大）会作出决议。

　　3、特别决议和一般决议

（1）有限责任公司股东会按股东出资比例行使表决权，必须由股东会特别决议通过的事项有：

（2）股份有限责任公司的股东就一般决议表决时，由出席会议的股东的表决权过半数通过;特别决议由出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

　　（3）在合伙企业当中，重大事项必须经全体合伙人一致通过。

重大事项包括：

　　①改变合伙企业名称、经营范围、主要经营场所或地点

　　②处分合伙企业的不动产

　　③转让或处分合伙企业的知识产权和其他财产权利

　　④以合伙企业的名义对外提供担保

　　⑤聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员

　　⑥合伙人以劳务出资、合伙协议的订立及修改和补充等

　　在合伙企业中，只有合伙人之间转让出资和确定清算人不需全体一致同意，其余都是由合伙人一致同意方能通过的事项。

　　（4）外资企业中，合资企业的重大事项由董事会表决并一致通过。

　　（5）重整计划（重点及难点）

　　①采用分组表决方式。

即依照债权种类分组，债权种类包括：

　　a、对债务人的特定财产享有担保权的债权。

　　b、债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用及应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险及法律和行政法规规定应当支付给职工的补偿金

　　c、债务人所欠的税款。

　　d、普通债权。

　　②重整计划具体的通过方式包括：

　　a、出席会议的同一表决组的债权人过半数通过，并且其代表的债权额占该组债权总额2/3以上，则该组通过计划。

各个组均通过重整计划时，该重整方案通过。

　　b、部分表决组未通过重整计划的，债务人或管理人可以同未通过重整计划草案的表决组进行协商，该表决组可以在协商后再表决一次。

拒绝再次表决或再次表决仍未通过重整计划草案的，但重整计划草案符合法律规定条件的，债务人或管理人可以向人民法院申请批准重整计划草案。

　　c、重整计划草案未获得通过或未得到法院批准，以及已经通过的重整计划草案未获法院批准的，法院应该裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

　　（6）和解协议的通过方式

　　根据《破产法》的有关规定，和解协议采用双重多数方式通过，即同时满足债权人数及代表的债权额的有关规定。

（教材第221页）

　　破产过程中的表决事项也有一般事项和特殊事项之分，一般事项由普通决议通过，特殊事项由特别决议通过。

无论普通决议还是特别决议，都必须由出席会议的有表决权的债权人过半数通过。

普通决议由占无财产担保债权总额1/2以上的债权通过;特别决议由占无财产担保债权总额的2/3以上通过。

　　在破产过程中，只有重整计划草案的通过和和解协议的通过适用特别决议的表决方式。

　　（7）国有产权转让的表决方式（第九章）

　　企业性质如果为国有独资企业，由总经理办公会审议;如果是国有独资公司，应由董事会审议。

　　对于职工的安置事项，应由职工代表大会讨论通过。

　　（三）表决权的排除制度

　　1、公司所持有的公司股份不享有表决权的

　　2、公司对股东或实际控制人提供担保，接受担保的股东或实际控制人对该事项不享有表决权，由其他股东表决权的过半数通过。

　　3、上市公司的董事与董事会决议的事项所涉及的企业存在关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。

该董事会会议由无关联关系的董事过半数出席方能举行，该决议由出席董事会会议的无关联关系的董事过半数通过。

出席董事会会议的无关联关系董事不足法定人数（即3人），应当将该事项提交上市公司股东大会审议。

　　例如，甲上市公司共有董事9人，其中股东乙派出的董事共4人。

若甲上市公司与股东乙进行关联交易，在董事会对该项关联交易表决时，关联股东乙派出的4名董事不能参加该事项的表决，也不得代理其他董事行使表决权。

如果其余无关联关系董事有3人出席会议，可以召开董事会会议，决议需要无关联关系董事（5人）过半数通过。

若无关联关系的董事只有2人出席会议，不能召开董事会，则提交上市公司的股东大会审议。

　　四、股权转让与回购制度

　　股权转让分为：

正常转让和非正常转让。

（一）有限责任公司的股权转让

　　股东之间可以转让其全部或部分股权。

股东向全体股东以外的人转让其股权，需经其他股东的过半数同意;转让股份的股东应就转让事项书面通知其他股东，其他股东自接到书面通知之日起30日未答复的，视为同意转让;若不同意转让，不同意的股东应当购买该股份;不购买的，视为同意转让。

经同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买的权利。

如果两个以上的股东同时主张行使优先购买权，可以协商确定各自的购买比例;协商不成，可以按转让时各自的出资比例行使优先购买权。

（二）股份有限公司的股权转让

　　股份有限公司的股东可以自由转让其持有的股份。

　　限制性规定：

　　1、《公司法》规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让;公司在公开发行股票前已发行的股份，自公司股票在交易所上市交易之日起1年内不得转让。

　　2、公司的董事、监事、高级管理人员在任职期内每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份的25%;公司的董事、监事、高级管理人员持有的本公司的股票在上市交易之日起1年内不得转让。

公司的董事、监事、高级管理人员在离职后6个月内，不得转让其所持有的本公司的股份。

　　（三）《证券法》有关股权转让的限制性规定

　　1、上市公司的董事、监事、高级管理人员持有本公司的股份及持有5%以上的股东将其所持有的本公司的股票在买入6个月内又卖出的，或在卖出后6个月又买入的，取得的收益归公司所有，公司董事会应收回其所得的收益。

　　2、证券公司由于包销购入剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票不受6个月的限制。

　　3、投资者持有或者通过协议等其他安排与其他投资者共同持有一个上市公司已经发行股票超过5%的，应在该事项发生之日起3日内，向证监会和证券交易所书面报告并予以公告，在规定的期限内不得买卖该上市公司的股票。

以后其所持有的股票每增加或减少5%，应在2日内报告，并在规定的期限内不得买卖。

　　4、通过证券交易所的证券交易，投资人持有的已经发行的可转换公司债券达到20%时，应在该事实发生之日起3日内进行报告，并在规定的期限内不得买卖。

以后所持有的可转换公司债券的比例每增或减10%时，应当在2日内报告并在规定的期限内不得买卖。

　　5、为股票发行出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票的承销期内和期满后6个月内不得买卖该股票。

　　6、为上市公司出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受委托之日起到文件公开后5日内不得买卖该种股票。

　　7、证券交易内幕信息的知情人或非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前不得买卖该公司的股票。

　　8、证券交易所、证券公司及证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的从业人员以及法律或行政法规规定禁止参与证券交易的其他人员在任职期或法定的期限内，不得直接或化名、借用他人名义持有、买卖股票。

也不得接受他人赠送的股票，如果已经持有的，应当转让。

　　9、在上市公司的收购中，收购人持有的被收购上市公司的股票，在收购行为完成后的12个月内不得转让。

　　（四）合伙企业财产份额的转让

　　《合伙企业法》规定，合伙协议有约定的，按约定处理;合伙协议未约定或约定不明确的，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业的全部或部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意;在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。

如果合伙协议有约定的，从其约定。

　　如果合伙人将合伙企业的财产对外出质的，必须经其他合伙人一致同意;如果未经其他合伙人一致同意的，出质行为无效;给善意第三人造成损失的，行为人承担损失的赔偿责任。

　　有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额转让;按照合伙协议的约定向合伙企业以外的人转让财产份额时，应当提前30日通知其他合伙人。

　　（五）合资企业出资额转让

　　合资企业出资额的转让必须经合营各方同意;经董事会会议通过后，报原审批机关批准;合营一方向第三方转让其全部或部分出资时，其他合营各方有优先购买权。

　　（六）国有产权的转让

　　1、有偿转让。

　　2、可以转让给境内，也可以转让给境外法人、自然人或其他组织。

　　3、国有产权的转让应当采用拍卖、招投标、协议转让的方式。

　　4、在依法设立的产权交易机构进行。

　　5、产权转让不受行业、出资、隶属关系的限制。

　　6、不同性质的企业，其产权转让审批程序不同：

国有独资企业的产权转让由经理办公会审议;国有独资公司的产权转让由董事会审议;有关安置职工的事项由职工代表大会讨论通过。

　　7、转让方应当进行清产核资，并进行全面审计，包括法定代表人的离任审计。

　　8、如果转让方、转让标的企业或受让方有违法行为，国有资产监督管理机构或企业国有产权转让的相关审批机构可以要求转让方终止产权转让，并确认转让行为无效。

包括：

转让方、标的方企业故意隐匿应当纳入评估范围的资产;向中介机构提供虚假的会计资料，导致审计、评估结果失真，造成国有资产流失;转让方与受让方恶意串通，低价转让国有产权，造成国有资产流失的;受让方在产权转让的竞价、拍卖过程中恶意串通，压低价格，造成国有资产流失;以企业国有产权作为担保的，转让该国有产权时，未经担保权人同意的。

　　股权的非正常转让包括：

（一）有限责任公司股东的股权被强制执行

　　法院依照法定程序强制转让股东股权，应当通知公司及全体股东;其他股东在同等条件下有优先购买权;其他股东在法院通知之日起20日未行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

（二）有限责任公司的股东退出公司

　　即异议股权的