物权法与担保法及其司法解释的比较研究.docx
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物权法与担保法及其司法解释的比较研究
物权法与担保法及其解释的比较研究
正 文
第一篇 总 则
对比1、
『担保法』
第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。
本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
『担保法解释』
第一条 当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。
第二条 反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
『物权法』
第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。
第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法和其他法律的规定。
【个人心得】：
法律规定在担保设定的范围上，《担保法解释》范围最广，物权法在担保法的基础上相比担保法解释进一步缩小，这不是立法上的倒退，而是针对担保法解释混淆担保物权与担保债权设立范围的不同一锅粥，而进一步的明确。
担保物权必须是借贷、买卖等民事法律行为，目的是排除侵权之债、无因管理之债、不当得利之债及非平等主体间如国家经济管理行为中所产生的民事关系，换言之担保物权的设立应以合同之债为主，而担保法解释中包含担保债权与担保物权两部分内容，其中担保债权中“保证”担保方式可适用于侵权之债，故物权法相对于担保法解释将担保物权的设立范围单独明确，修正了担保法解释的一锅粥。
《担保法解释》相比《担保法》扩大了反担保人的范围，增加了第三人充当反担保人的规定。
物权法肯定了债务人提供反担保的规定，同时也确定了反担保适用物权法与其他法律规定，故可依据担保法解释，在担保物权中，可由第三人为债务人的债务提供反担保。
对比2、
『担保法』
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
『物权法』
第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。
担保合同是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
【个人心得】物权法中，禁止当事人自行约定担保合同作为从合同其效力独立于主合同，除法律另有规定外。
此规定要一分为二的看。
首先要明确一个概念，担保法与担保法解释中所谓的“担保”指的是“保证”、“抵押”、“质押”、“留置”、“定金”五种情形，其中“保证”与“定金”为担保债权，“抵押”、“质押”、“留置”为担保物权。
而物权法中因其是“物权”法，所以只规定担保物权，只包含“抵押”、“质押”、“留置”三种情形，但在担保法、担保法解释、物权法中法条在表述从合同即担保合同时，均是以“担保”一词作修饰，并没有具体指明是何种形式的担保合同，故在脑海里要形成一个概念，物权法中担保的范围比担保法、担保解释的外延要小，虽然物权法作了新的规定，从法条字面上看是否定了担保法及解释的规定，但这种否定仅仅是针对担保法及解释内涵中关于担保物权的否定，并不代表是对担保债权的否定。
就此处对比第2点来说，物权法禁止当时人就从合同效力独立性做出约定，但是，当事人就保证人提供的保证合同做出效力独立于主合同的约定，依旧是合法有效的。
从法条有效性来说，担保法第五条与物权法第一百七十二条，都是合法有效的，只不过担保法第五条仅仅只能针对“保证”担保合同、“定金”担保合同两种情形，而其他三种情形只能适用物权法第一百七十二条的规定。
2007年3月16日，十届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》｛以下简称“《物权法》”），自2007年10月1日起施行。
《物权法》除了对所有权、用益物权、占有制度做了专篇规定外，对于担保物权也做了专篇规定。
担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设定的物权。
担保物权制度是现代民法的一项重要制度，现代各国的民法典多规定了此制度，有的国家甚至进行单独立法。
联合国国际贸易法委员会、欧盟委员会、美洲国家经济组织等国际性组织还在酝酿将担保立法国际化、区域化。
担保物权之所以受到各国及国际社会的普遍重视，是因为其在社会经济生活中发挥着以下重要作用：
第一，确保债权的实现。
债权是债权人请求债务人履行一定给付行为的请求权，而债务人是否履行给付行为，完全取决于债务人的信用。
如果债务人的信用较差，债权人实现债权就会面临较大的风险；如果债权人没有足够的手段规避这种风险，债权人就只有放弃某种民事活动，放弃民事活动的后果是整个社会经济生活的萧条和停滞。
因此，如何规避交易风险，强化债权效力，确保债权实现是现代民商事立法的重要任务。
现代立法为此设计了两种制度：
一种是债的担保方式（如保证），另一种是物的担保方式（即担保物权），这两种担保方式各有优点。
担保物权制度的出现极大地强化了债权效力，减少了交易风险，可以有效确保债权实现。
第二，有利于促进社会的融资。
在现代商业社会，由于商业风险的存在，往往使贷款者由于担心贷款不能得到偿还而拒绝贷款或者少贷款，这有可能导致融资活动的减少，反过来也会降低经营者发展生产的能力。
对贷款者来说，担保物权制度可以减少其担心，放心贷款；对借款者来说，在其信用建立之前，通过提供担保物权可以补充其信用状况，增强融资的能力。
所以，担保物权制度有利于社会融资活动的进行。
我国商业银行法第36条规定，商业银行贷款，借款人应当提供担保。
商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。
这里的“抵押权和质权”就属于担保物权。
我国在1995年6月30日颁布10月1日生效的《中华人民共和国担保法》｛以下简称“《担保法》”）中对抵押权、质权和留置权三种担保物权作了较为全面的规定。
《物权法》是规范财产关系的基本民事法律制度，担保物权是物权的重要组成部分。
《物权法》在《担保法》的基础上，根据实践中出现的一些新情况、新问题，充分吸收国外担保物权立法的先进经验，对担保物权制度作了补充、修改和完善。
这样，《物权法》和《担保法》对担保制度的具体规定上就有不同之处。
学习与理解《物权法》的担保物权制度，应特别注意这两部法律规定的不同之处，这样才能迅速地掌握《物权法》规定的担保物权制度，准确指导我们的司法实践。
下面将介绍一下与《担保法》相关规定不同的《物权法》172条。
先看条文：
第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。
担保合同是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
本条是关于担保合同从属性以及担保合同无效后法律责任的规定。
担保物权的一个重要特点就是其附随于主债权债务关系，没有主债权债务关系的存在，担保关系也就没有了存在以及实现的可能和价值。
这种附随性不仅体现在担保物权的转让和消灭上，还体现在担保物权的产生上。
体现主债权债务关系的主要是主债权债务合同，体现担保关系的主要是担保合同。
担保合同关系必须以主债权债务合同关系的存在为前提。
从这个意义上讲，担保合同是主债权债务合同的从合同。
对于担保物权的附随性，许多国家都作了规定。
我国《担保法》第5条也明确规定，担保合同是主合同的从合同。
《物权法》的规定基本继承了《担保法》的规定。
根据《中华人民共和国民法通则》第58条、《中华人民共和国合同法》第56的规定，无效的合同从订立时就失去法律效力，当事人在合同中约定的权利义务关系自然就归于无效。
同样的道理，在担保物权中，主债权债务关系无效后，其约定的权利义务关系就不存在了。
根据担保关系的附随性，作为从合同的担保合同自然也归于无效。
我国《担保法》第5条对此明确规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，从合同无效。
本条第一款在担保法的基础上规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。
担保合同是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
需要指出的是，担保合同随主债权债务合同无效而无效只是一般规则，但并不是绝对的，在法律另有规定的情况下，担保合同可以作为独立合同存在，不受主债权债务合同效力的影响。
例如，在《物权法》规定的最高额抵押权中，最高额抵押合同就具有相对的独立性。
在连续的交易关系中，其中一笔债权债务无效，并不影响整个最高额抵押合同的效力。
主债权债务合同无效后，担保人仍应对无效后债务人所应承担的法律后果承担担保责任。
基于此，本条第1款专门规定“但法律另有规定的除外”。
这样规定既是为了适应现实的需要，也为以后担保物权制度的发展留下一定的空间。
在立法中，对是否允许当事人约定主债权债务合同无效，担保合同仍有效的问题，有不同意见。
有的认为，应当允许。
主要理由是：
一是尊重当事人意思自治，尊重合同自由的需要；二是根据我国《担保法》第5条的规定——“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同另有约定的，按照约定。
”——当事人可以约定，主债权债务合同无效的，担保合同有效。
在没有特别理由的情况下，《物权法》应当尽量与《担保法》的规定一致。
有的认为，担保合同严格附随于主债权债务合同，允许当事人作这样的约定就破坏了这一原则，建议禁止当事人作这样的约定。
有人认为，担保物权依附于主债权债务而存在，没有主债权债务，就没有担保物权。
法律如果允许当事人作出主债权债务合同无效，担保合同仍有效的约定，那么，即使不存在主债权债务，担保人也要承担担保责任。
这不但对担保人不公平，而且可能导致欺诈和权利的滥用，还可能损害其他债权人的利益。
我国《担保法》调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外，还包括保证、定金等非物权性担保方式，担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。
《物权法》只调整抵押权等物权性担保，不在《物权法》中作这样的规定是合适的。
在主债权债务合同无效导致担保合同无效的情形下，虽然不存在履行担保义务的问题，但债务人、担保人或者债权人并非不承担任何法律后果。
根据民法通则第61、合同法第58的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
同样的道理，在主债权债务合同无效，担保合同被确认无效的情况下，如果债务人、担保人或者债权人对合同的无效有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
这里的“相应的民事责任”指当事人只承担与其过错程度相当的民事责任。
例如，担保合同无效完全是由于债务人的欺诈行为导致主债权债务合同无效造成的，则过错完全在债务人，责任应完全由债务人自己承担。
需特别强调的是，导致担保合同无效的原因很多，主债权债务合同无效导致担保合同无效只是原因之一。
在主债权债务合同有效的情况下，担保合同也有可能无效。
例如，担保合同违反社会公共利益或者国家利益无效，担保合同因债权人与债务人的恶意串通而无效等等。
也就是说，判断担保合同是否有效，不能仅以主债权债务合同是否有效为标准，还要看担保合同本身是否有合同法第52规定的情形。
在主债权债务合同有效，担保合同无效的情形下，债务人、担保人或者债权人对担保合同无效有过错的，也应当各自承担相应的民事责任。
在这种情况下，如果是债务人为担保人的情况下，不发生问题，只是主债权失去担保，其对担保合同无效有过错的，应当对债权人承担过错责任；如果第三人为担保人的，担保人不再承担责任，但担保人对担保合同无效有过错的，其对债务未能履行的部分，承担相应的过错责任。
最高人民法院在关于担保法的司法解释中就规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
《物权法》除了本条规定与《担保法》第五条规定不同外，还有一些规定与《担保法》也不同，如《物权法》176条关于债权人既有物的担保又有保证人的保证时，其实现债权的处理方式与《担保法》28条的规定也有不同。
深刻理解并掌握这些不同有助于我们更好的使用“担保”这个法律工具，为控制我们的经济活动风险提供有效的法律保障。
对比3、
『担保法解释』
第三条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。
因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
注明：
法律禁止性规定，承担过错赔偿责任。
第四条 董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。
除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
注明：
新《公司法》第16条取代旧《公司法》第60条，其实质内容无变化。
第五条 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
注明：
违反法律禁止性规定、强制性规定，担保合同无效。
第六条 有下列情形之一的，对外担保合同无效：
（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；
（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。
但法律、法规另有规定的除外。
注明：
该条第五项内容相比国内“人保”规定，债权人转让主债权，无须保证人同意，，因此处为涉外“人保”，故强制性规定，只须知道，足以！
第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
注明：
担保合同无效，如保证人为企业内设机构，非独立民事主体，担保非真实意思表示。
第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
注明：
主合同无效，如企业法人之间借款合同，违反法律禁止性规定。
第九条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
注明：
根据担保法第五条，企业内设机构提供担保，无效后，应承担过错赔偿责任。
又因担保人并不是主债权的真正债务人，其担保有过错好，无过错好，引起其责任承担的始终是债务人的法定清偿责任，故保证人的损失最终转嫁到债务人身上。
第十条 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。
但是，担保合同另有约定的除外。
注明：
此为一难点，根据合同法原理，合同解除，不象合同撤消、无效一样，追朔到合同订立之初，自始无效、始终无效。
而是从合同解除时开始计算无效，之前，合同已履行的部分仍然有效，故针对已履行的部分主债权，担保人仍要承担相应的担保责任，除非合同另有约定。
第十一条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
注明：
表见代理，担保合同有效
【个人心得】上述内容是对《担保法》总则部分的增补，物权法第四篇第十五章“一般规定”中，没有涉及上述内容，故无从对比。
如前“对比2”所述，物权法中的第四篇担保物权，属于广义上“担保”即担保法及解释中担保物权的部分，故上述内容同样适用物权法第四篇。
对比4、
『担保法解释』
第十二条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
注明：
见【个人心得】
『物权法』
第五条物权的种类和内容，由法律规定。
第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
第二百二十条出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。
第二百三十七条 债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
便于说明上述对比内容，引用：
《物权法》
第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
第二百三十六条 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。
留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格
第二百二十条 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。
【个人心得】1、物权法第五条，即物权法定原则。
《担保法解释》第十二条第一款内在含义遵循“物权法定”原则。
2、担保物权行使期间的规定
结论：
担保法解释第十二条第二款，并没有完全被物权法第二百零二条取代，担保物权中抵押权的行使期间依据《物权法》第二百零二条规定；质押权、留置权的行使期间依据《担保法解释》第十二条第二款。
理由：
担保物权的定义简化为：
是对他人之物价值的利用。
物权法第一百八十六条、第二百一十一条、第二百三十六条，即留押条款无效、留质条款无效、留置人只能就留置财产价格优先受偿，不能永久占有抵押物、质押物、留置物，如果从物权法第二百二十条第二款“因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。
”得出质押权的实现不存在期间的结论，则质权人实际上取得质物的所有权，而不是质押权，抵押权与留置权同理。
故担保物权的行使必然有个期限，因物权法是新法，仅对抵押权的行使期间作出了明确的规定，故抵押权的行使期间以物权法为准，质押权、留置权的行使期间以《担保法解释》为准。
3、展开①：
抵押权行使期间实际上最长不超过1年半。
抵押权行使权利的期间从法条字面上看是等同主债权诉讼时效，一般为两年，但在实际操作中，理论最大值只有1年半。
因为主债权合同要经过确认之诉后，主债权金额方能得到法律上的认可，待债务人无清偿能力时，才进入从合同即担保合同诉讼，《担保法解释》第一百三十条 在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。
又因主合同与从合同是两个独立的民事法律关系，不能在同一诉讼中同时主张，故主合同与从合同在诉讼程序上也有先后顺序，因民诉法中规定，一审诉讼一般6个月，经院长批准可延长6个月，故理论最小值为1年。
4、展开②：
关于担保物权行使期间的性质
结论：
不是诉讼时效，是除斥期！
因物权法的表述：
“抵押物权在主债权诉讼时效期间行驶”，很让人误解为是抵押物权的诉讼时效，因为诉讼时效对应的是请求权，债权是就是一种请求权，而担保物权具有物权的性质，是支配权、对世权，故担保物权的行使与否是一种形成权（支配权），权利人可以不行使权利，放弃权利行使，即抛弃，他物权的抛弃。
又因为形成权对应的是除斥期——即权利不用过期作废。
故担保物权行使期间为除斥期。
主债权是债权，该期间为诉讼时效，抵押权作为担保物权，该期间是除斥期，虽然在数量上、时空上两者重合，但是两回事。
总则部分小结：
《担保法》总则、《担保法解释》总则部分与《物权法》第四篇第十五章中若干条款对比心得体会如上。
《物权法》第四篇第十五章未涉及的条款，因为体例编排的需要，放入下面具体章节，详细说理。
因本文采取的是《担保法》的结构，涉及到担保债权的部分，唯有《担保法》与《担保法》解释对比，为了把三部法律全面的展示，整体的梳理，便于大家对“担保”（广义上的）有个全面的了解与认识。
第二篇 保 证
对比5、
『担保法』
第一节保证和保证人
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
注明：
国家机关做为保证人的特例
第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
第十一条任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。
第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。
没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。
已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
『担保法解释』
第十三条 保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。
个人诠释：
此处将合同法第65条第三人代履行与保证人相结合，将第三人不履行约定义务的无责任效果转嫁到保证人承担。
再将保证人与第三人相结合为同一人，造成违约责任在保证人与第三人之间回转。
只所以是非金钱债务，因为保证人本身就是金钱债务保证，若不是代履行非金钱标的话，足可以等到保证人义务时，没有必要加一个代履行，多此一举。
第十四条 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
个人诠释：
“保证”本身就是一个单方允诺之债，基于债的人身性、对人性。
跟能力无关，只跟承诺有关。
第十五条 担保法第七条规定的其他组织主要包括：
（一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；
（二）依法登记领取营业执照的联营企业；
（三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；
（四）经民政部门核准登记的社会团体；
（五）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
第十六条
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