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刑法总则笔记

阮齐林刑法笔记总则总结

一．效力范围

1．空间效力：

（1）属地原则：

领域内+拟制领土：

①船舶、航空器，②驻外使领馆——行为、结果之一发生在领域内。

*“特别规定”：

①享有外交特权和豁免权的外国人；

②民族自治地方的省级人大制定补充、变更规定，报全国人大批准；

③单行刑法、附属刑法——“特别法优于一般法”；

④特别行政区。

（2）属人原则：

中国公民在领域外犯罪——最高刑为三年以下的，可以不予追究。

国家工作人员、军人无须重罪。

“一罪不二罚”：

虽经外国审判，仍可追究，但已受刑罚的可以免除或减轻处罚。

（3）保护原则：

外国人在领域外对中国或中国公民犯罪，且最低刑为三年以上的；但依犯罪地法律不受处罚的除外。

（重罪+双重标准）

（4）普遍管辖：

国际条约规定的国际犯罪：

毒品、劫持民用航空器、酷刑（刑讯逼供）、恐怖主义、战争、灭种——或引渡或起诉。

2．时间效力：

（1）从旧兼从轻原则：

①仅适用于“未决案”；再审案件，适用旧法；

②新法、旧法规定完全相同的，适用旧法；

③继续犯的罪行维持到新法生效以后的，全部适用新法；

④连续犯在新法生效前后皆有犯罪行为的，全部适用新法。

（2）《解释》：

①酌定减轻：

由最高法核准；

②累犯：

前罪发生在新法生效以前且刑罚已经执行完毕，后罪发生在新法生效以后，前后相距3年（旧法）以上5年（新法）以下的，适用新法，构成累犯。

二．犯罪概说

1．犯罪的一般特征：

社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性。

2．运用问题：

认定犯罪，解决罪与非罪：

（1）“但书”：

危害行为情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。

（2）总则规定：

①刑事责任年龄，

②刑事责任能力，

③主观罪过：

意外事件、不可抗力，

④是否属正当防卫或紧急避险。

（3）分则规定：

主体，主观，客体，客观（对象、情节）。

三．犯罪构成

1．客体：

（1）分类：

①直接客体：

简单、复杂；

②同类客体：

分则；

③一般客体：

社会主义社会关系。

（2）客体与对象：

①客体决定犯罪性质，

②客体是任何犯罪的构成要件，

③客体必被犯罪行为危害，

④客体是犯罪分类的基础。

2．客观方面：

（1）危害行为——在人的意志或意识支配之下。

①不作为的义务前提：

I．法律的规定；

II．职务上、业务上的要求；

III．先前行为引起的；

IV．法律行为产生的。

②纯正的不作为：

I．负有特定义务；

II．具有履行义务的能力或条件。

如：

遗弃罪，战时拒绝、逃避征召、军事训练罪，战时拒绝、逃避兵役罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，遗弃伤病军人罪等。

（2）因果关系：

①客观性：

不能把行为人主观上对行为导致的结果能不能够预见与客观上有没有因果关系混为一谈。

②因果关系在追究刑事责任方面的地位：

因果关系只是负刑事责任的条件之一，有因果关系未必都要负刑事责任。

如果没有罪过或不具备主体资格，即使有因果关系也不负刑事责任――必要条件而不是充分条件。

注意：

①因果关系的中断；②因果关系指被刑法禁止的行为与结果的联系。

3．主体：

（1）刑事责任年龄：

①相对刑事责任年龄：

已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒罪的，应负刑事责任。

注意：

I．已满14不满16的人奸淫幼女的，应负刑事责任，但应定强奸罪。

II．已满14不满16的人对绑架罪不负刑事责任，但如果在参与绑架中又参与了实施杀害人质的行为的，应负刑事责任，但应定故意杀人罪。

②法定宽大：

已满14不满18的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。

③对不满16岁又不刑罚的，责令家长或监护人加以管教或收容教养。

（2）刑事责任能力：

①精神病人——责令家属或监护人严加看管和医疗，或强制医疗。

②既聋且哑的人或双目失明的人犯罪，可以从轻、减轻、免除处罚。

（3）单位主体：

①特征：

I．合格的单位：

国有、集体所有的公司、企业、事业单位；依法设立的合资、合作经营企业；其他具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位——以从事合法经营活动为宗旨；

II．单位意志；

III．为了单位的利益；

IV．以单位的名义；

V．由单位成员实施。

注意：

以自然人犯罪论处的：

I．无法人资格的独资、合伙企业；

II．个人为进行违法活动而设立的公司、企业、事业单位；

III．公司、企业、事业单位设立后以实施犯罪为主要活动的；

IV．盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。

②处罚：

一般为双罚制，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

特殊的单位单罚制：

资助危害国家安全犯罪活动罪，重大劳动安全事故罪，工程重大安全事故罪，教育设施重大安全事故罪，消防责任事故罪，提供虚假财会报告罪，妨害清算罪，强迫职工劳动罪，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，私分国有资产罪，私分罚没财物罪。

注意：

单位实施犯罪后，被兼并、撤销等——仅处罚直接责任人。

4．主观方面：

（1）过于自信的过失与间接故意的区别：

对危害结果的发生是否持否定的态度，是否有避免结果发生的根据和采取了积极避免的措施——否定的是过于自信，肯定的是间接故意。

（2）疏忽大意（无认识）和过于自信（有认识）的区别：

事先对危害结果的发生有无预见——有预见的是过于自信。

（3）疏忽大意的过失与意外事件的区别：

是否应当预见。

四．排除犯罪性行为

1．正当防卫：

（1）成立条件：

①发生了不法侵害，

②不法侵害正在进行——现时性，

③具有正当防卫的目的，

④针对不法侵害者本人，

⑤没有过当。

（2）假想防卫：

①通常为过失犯罪，

②确实没有过失的，为意外事件。

（3）防卫过当的法律责任：

一般为过失犯罪，但不是能排除认定为故意犯罪（间接故意）的可能性。

应当减轻或免除处罚。

（4）无过当防卫：

对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

2．紧急避险：

（1）成立条件：

①避险意图，

②避险起因，

③避险时间：

损害危险正在发生或迫在眉睫，

④避险对象：

第三者的合法权益，

⑤避险限度：

造成的损害只能小于所避免的损害，

⑥避险限制：

不得已，

⑦避险禁止：

不适用于职务上、业务上有特定责任的人。

（2）避险过当的法律责任：

一般为过失犯罪，但不是排除认定为故意犯罪（间接故意）的可能性。

应当减轻或免除处罚。

五．未完成罪

1．概述

只有直接故意犯罪存在未完成罪。

①一些以发生特定的危害结果为构成要件的犯罪，如生产、销售劣药罪，

②一些只有发生特定的结果才处罚的犯罪，如故意伤害罪，

③一些行为犯，如侮辱罪、诽谤罪、伪证罪、非法拘禁罪。

——一般没有未完成形态。

但故意伤害罪的教唆犯有未完成形态。

2．犯罪预备

（1）成立条件：

①有预备的行为：

准备工具、练习犯罪的手段、进行犯罪前的调查、排除实施犯罪的障碍、勾结共犯。

②具有犯罪的目的。

③由于意志以外的原因没有能够着手。

（2）预备犯与犯意表示的区别——有没有实际的犯罪准备行为。

注意：

犯意表示一般以语言、文字的形式表现，但某些情况下，语言、文字形式也是犯罪，如敲诈勒索罪。

（3）实行行为与预备行为的区别：

①实行行为是由行为人实施的，被刑法分则某一条文直接禁止的行为。

②实行行为与预备行为区别的实质标准：

实行行为能够直接对刑法保护的法益造成损害，而准备行为永远不可能直接侵害法益——预备与未遂区别的关键。

③没有实行行为的，包括帮助犯、教唆犯、预备犯。

（4）预备犯的处罚：

可以比照既遂犯从轻、减轻、免除处罚。

3．犯罪未遂

（1）构成要件：

①已经“着手”实行犯罪。

着手——实行行为与预备行为的区别。

②没有既遂。

既遂——是否完全实现了法律规定的犯罪构成。

既遂的类型：

I．必须造成法定的结果才构成既遂——结果犯，如故意杀人罪、侵害财产类犯罪的盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索。

II．行为具有造成某一结果发生的具体危害为既遂——危险犯，如危害公共安全罪。

III．只要犯罪行为进展到一定程度即为既遂——行为犯（行为与结果密不可分），如伪证罪、诬告陷害罪、非法拘禁罪、脱逃罪、强奸罪、贩卖毒品罪、“持有型”犯罪的非法持有枪支弹药、非法持有假币、非法持有毒品、窝赃。

③由于意志以外的原因没有既遂。

原因：

I．被害人强烈的反抗，

II．第三人强有力的阻止，

III．自身能力的不足，

IV．认识错误或错觉。

——强制的外力。

（2）未遂的种类：

实行终了的与未实行终了的；能犯的与不能犯的。

（3）未遂犯的处罚：

可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。

4．犯罪中止

（1）特征：

①在犯罪过程中，从预备到着手实行的整个犯罪过程；

②自动放弃犯罪：

出于本人意志。

导致自动停止的原因：

I．真诚悔悟，良心发现，

II．因被害人的哀求，第三人的劝说，

III．因为害怕。

——外界因素无强制力。

③彻底放弃犯罪，有效防止犯罪结果发生。

（2）种类：

积极中止与消极中止；预备过程中的中止与实行过程中的中止。

（3）中止犯的处罚：

没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应该减轻处罚。

六．共同犯罪

1．共同犯罪的成立条件：

（1）必须二人以上，且各人都须具备主体资格。

单位共犯的情形：

I．二个以上的单位共同犯罪，

II．一个单位和一个自然人共同犯罪。

（2）必须有共同犯罪故意——①各人对该罪都有故意，且是具有同一性质犯罪的故意，②各人之间存在意思联络。

①帮助犯，可以成立片面共犯。

如：

甲知乙要杀丙，且甲也记恨丙，希望能借乙手杀丙，于是主动将自己的枪借给乙打猎，乙持该枪杀死丙。

就乙而言不存在与甲构成共犯的问题，但对甲有意帮助乙杀丙的行为，构成故意杀人罪的帮助犯，成立片面共犯。

②过失共犯：

交通肇事后，车主、乘客、单位主管人员指使肇事司机逃逸造成被害人死亡的，以交通肇事的共犯论处。

（3）必须有共同犯罪行为

包括实行、组织、教唆、帮助行为；有共谋的情况下，不作为也是共犯行为。

2．不认为是共犯的情况：

（1）过失共同造成同一损害结果的——交通肇事的特例。

（2）间接实行犯：

实行犯——直接利用自己的肢体去实行犯罪行为，包括利用工具犯罪的情况。

但利用他人犯罪的为间接实行。

①利用无刑事责任能力或未达刑事责任年龄的人的行为；②利用无辜者、不知情者的行为。

（3）事先无通谋的窝藏、包庇行为。

事前事后的判断标准——本罪是否既遂，事前加入为共犯。

（4）“过限”行为——个别超出共同故意范围的行为。

（5）同时犯。

（6）片面共犯。

（7）故意犯罪行为与过失犯罪行为。

（8）先后实施的相关故意犯罪行为，彼此没有主观联系的。

3．共同犯罪的形式：

（1）必要的共犯与任意的共犯：

必要的——犯罪主体必须为二人以上的，“聚众性”、“集团性”。

（2）事先有通谋的共犯与事先无通谋的共犯。

（3）一般共同犯罪与特殊共同犯罪即犯罪集团或称为有组织形式的共犯。

犯罪集团：

三人以上为共同犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。

特殊的：

①组织、领导、参加恐怖组织罪，

②组织、领导、参加黑社会性质组织罪，

③组织、利用会道门、邪教组织罪。

犯罪团伙仍属一般共同犯罪。

（4）简单共犯与复杂共犯——有无特定的分工。

复杂共犯，除实行犯，还有教唆犯或帮助犯。

4．共同犯罪人的分类和刑事责任：

（1）主犯：

①集团犯罪的首要分子——组织领导者——按集团所犯的全部罪行处罚——整体责任。

②集团犯罪中其他起主要作用的犯罪分子——对其所组织、指挥、参与的全部罪行负刑事责任。

③聚众性犯罪的首要分子。

（2）从犯：

①起次要作用的实行犯，

②帮助犯。

——根据共同犯罪的整个结果，应当从轻、减轻、免除处罚。

集团犯罪中的从犯，按其所参与的罪行从轻、减轻、免除处罚。

（3）胁从犯：

应当减轻或免除处罚。

（4）教唆犯：

①教唆行为与实行行为的竞合：

以实行犯对待。

教唆行为与帮助行为的竞合：

以教唆犯对待。

②教唆犯成立的要件：

有唆使他人犯罪的故意＋有具体明确的教唆他人犯罪的行为——教唆的内容比较具体，对象比较明确。

③教唆犯的刑事责任：

I．对于教唆犯，应按他在共同犯罪中的作用处罚，一般为主犯。

II．被教唆人没有犯被教唆罪的，对于教唆犯可以从轻或减轻处罚。

III．教唆不满18周岁的人犯罪，从重处罚。

5．共犯与犯罪形态：

（1）在简单共犯即共同实行犯罪的场合，一人使犯罪既遂的，共犯整体即遂。

（2）在复杂共犯的场合，整个共同犯罪的过程从属于实行犯的进程。

（3）部分共犯中止的，是否成立中止：

①必须具有有效性，包括有效的阻止犯罪结果发生，或者有效的消除自己先前行为对犯罪所起的作用。

②部分共犯中止行为的效力，仅及于中止者本人。

七．罪数

1．实质的一罪：

（1）继续犯：

犯罪既遂以后，如果不法状态存在，则犯罪行为仍在继续之中。

如：

持有性犯罪、不作为犯罪、侵犯人身自由的犯罪。

状态犯：

犯罪既遂，犯罪行为同时结束。

注意：

①是单纯的一罪；

②追诉时效从犯罪行为结束之日起计算（一般从犯罪成立之日起开始计算）；

③行为时的确定（同时效）。

如：

甲在15岁时拘禁他人，至17岁释放之，则应负刑事责任。

（2）想象竞合犯：

一行为触犯数个罪名。

①处断原则：

择一从罪处罚。

特殊：

使用破坏性手段盗窃数额较大的财物又毁损数额较大财物的，从一重罪从重处罚。

②法条竞合犯：

一行为触犯数法条，且数法条间存在包容或交叉关系。

处断原则：

专门、特殊的规定优先适用。

想象竞合犯与法条竞合犯的区别：

I．想象竞合犯往往造成数个结果，侵害数个法益；II．想象竞合犯所涉及的数法条之间没有重合关系。

——简单的判断方法：

看有无一个法条能够完全评价或包容该犯罪行为，能够的为法条竞合犯。

（3）结果加重犯：

行为人实施了一个基本的犯罪行为，该行为同时又造成一个作为加重法定刑的结果。

2．法定的一罪：

（1）惯犯：

经常性、习惯性的，以从事某种犯罪为职业，或作为其生活挥霍主要来源的犯罪人的类型。

如：

赌博罪，以赌博为常业的。

（2）结合犯：

刑法把两个独立的犯罪，结合为一个新的犯罪。

3．处断的一罪：

（1）连续犯：

基于一个故意连续实施数个性质相同的行为，触犯同一罪名的情况。

注意：

①追诉时效起算点：

犯罪行为有连续状态的，追诉时效从行为终了之日起计算。

②溯及力：

犯罪行为由刑法生效前连续到刑法生效后的，即使刑法规定较重也有溯及力。

（2）牵连犯：

行为人在实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为（或方法行为）或结果行为又触犯了其他罪名的情况。

①牵连关系：

目的行为——手段行为（或方法行为），原因行为——结果行为。

——主观上只有一个目的，客观上数行为之间具有密切的联系。

只有主观上的目的联系，没有客观上的内在联系，不是牵连犯。

如：

为杀人而盗枪的不是牵连犯；盗窃汽车去杀人或抢劫的，数罪并罚，不是牵连犯。

②处断原则：

择一重罪从重处罚。

例外：

I．挪用公款后又使用公款进行犯罪活动又构成其他罪的，数罪并罚。

II．在犯走私罪过程中，使用暴力手段抗拒缉私的，应以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。

但在走私毒品过程中、组织、运送他人偷越国（边）境过程中，武装、暴力抗拒的，仅为情节，不为数罪。

III．为了骗取保险金而杀害被保险人或损毁保险标的而构成其他罪的，以保险诈骗罪和其他罪数罪并罚。

③牵连犯与想象竞合犯的区别：

想象竞合犯通常是同时触犯数罪名，而牵连犯是前后触犯数罪名。

（3）吸收犯：

行为人的某个犯罪行为，是其他犯罪行为必经的过程或当然的结果，被其他犯罪行为吸收，不独立成罪的情况。

重行为吸收轻行为，主行为吸收从行为，实行行为吸收预备行为。

4．总结：

（1）一个犯罪为另一个犯罪的情节，不数罪并罚的：

①绑架并杀害人质的；②拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的；③拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的，为拐卖妇女的加重情节；④组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的，以组织卖淫罪处罚；⑤以强奸手段迫使卖淫的，以强迫卖淫罪处罚；⑥组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的；⑦组织、运送他人偷越国边境使用暴力抗拒缉查的；⑧走私、制造、贩卖、运输毒品时，武装掩护的，或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的。

（2）法定一罪：

①盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处；②伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪从重；③私拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪从重；④因受贿而徇私枉法或枉法裁判的，犯受贿罪和徇私枉法罪或枉法裁判罪，择一重罪处罚；⑤为走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造有关公文的，如果实施了走私罪，以走私罪论处；未实行走私行为的，以骗购外汇罪论处；⑥使用破坏性手段盗窃数额较大的财物又毁损数额较大财物的，以盗窃罪从重处罚；⑦犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；⑧犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；⑨购买假币后使用，构成犯罪的，以假币罪定罪，从重处罚。

（3）法定的转化罪，不数罪并罚的：

①非法拘禁，故意以暴力殴打致被拘禁人重伤、死亡的，为故意杀人罪、故意伤害罪；②刑讯逼供致人伤残、死亡的，为故意杀人罪、故意伤害罪；③虐待被监管人造成重伤、死亡的，为故意杀人罪、故意伤害罪；④聚众斗殴造成重伤、死亡的，为故意杀人罪、故意伤害罪；⑤非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，为故意伤害罪；⑥转化性抢劫罪；⑦准抢劫罪。

（4）其他不需要数罪并罚的：

①妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴、强奸、抢劫、非法拘禁、刑讯逼供、虐待被监管人、绑架等侵犯人身的犯罪，造成轻伤后果的，仍是一罪；②妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴，造成重伤后果的，一般以故意伤害罪论处。

（5）法定应当数罪并罚的：

①组织他人偷越国边境，运送他人偷越国边境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等行为，或者对检查人员有杀害、伤害等行为的；②在犯走私罪过程中，使用暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚；③为了骗取保险金而杀害被保险人或损毁保险标的而构成其他罪的，以保险诈骗罪和其他罪数罪并罚；④纳税人纳税后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税的，以偷税罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪处罚，且要数罪并罚；⑤犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的；⑥收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸、非法拘禁、伤害、侮辱的；⑦组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的；⑧挪用公款后又使用公款进行犯罪活动又构成其他罪的，数罪并罚；⑨行为人出售、运输假币构成犯罪，同时又有使用假币行为的，以出售、运输假币罪和持有、使用假币罪数罪并罚。

八．刑罚体系

1．主刑：

（1）管制：

3个月－2年，并罚不超过3年。

先行羁押的一日折抵刑期二日。

由公安机关执行

限制一定的自由：

①遵守法律法规，服从监督，②未经执行机关批准，不得行使六大自由权利，③按规定报告活动情况，④遵守会客的规定，⑤离开居住的市县或迁居，应报经执行机关批准。

（2）拘役：

1个月－6个月，并罚不超过1年。

由公安机关就近执行

（3）有期徒刑：

6个月－15年，并罚不超过20年。

（4）无期徒刑：

必须附加剥夺政治权利。

（5）死刑：

①犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑；

②死缓：

应当判处死刑但不是必须立即执行的――在缓刑期间没有故意犯罪，2年期满后减为无期徒刑；有重