合同法第60条.docx

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合同法第60条

合同法第60条

篇一：

合同法论述

.试述合同法的适用范围。

答：

（1）我国合同法适用的范围：

①合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。

②合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等、自愿等原则订立的民事合同。

③合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。

（2）下列关系不应当由合同法调整：

①政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法。

②法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法。

③根据《合同法》第二条规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

试述诚实信用原则在我国合同法上的体现。

答：

诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。

在大陆法国家，它通常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。

在合同法中，诚信原则具体体现为：

（1）合同订立阶段应依循诚信原则。

在合同订立阶段，尽管合同尚未成立，但当事人彼此间已具有缔约上的联系，应依据诚实信用原则，负有忠实、诚实守信、相互照顾和协助、遵守允诺的附随义务。

任何一方都不得采用恶意谈判、欺诈等手段牟取不正当利益，并致他人损害，也不得披露和不正当使用他人的商业秘密。

依据诚信原则产生的订约过程的附随义务，随着当事人之间联系的不断密切而发展，当事人一方不履行这些义务而给另一方造成信赖利益的损失，应当承担缔约过失责任。

（2）合同订立后至履行前应依循诚信原则。

在合同订立后，尚未履行以前，当事人双方都应当依据诚实信用原则，严守诺言，认真做好各种履约准备。

如果一方有确切的证据证明另一方在履约前日经营不善造成严重亏损，或者存在其他法定情况，可以“依据法律的规定，暂时中止合同的及行，并要求对方提供履约担保。

但在行使中止权时应严格遵循诚实信用原则及法律规定的条件。

如因违背诚实信用原则而行使中止权，给对方造成损失，应负损害赔偿责任。

一方无正当理由向另一方明确表示其将不履行合同，构成预期违约，此时另一方有权解除合同，并要求预期违约方承担责任。

（3）合同的履行应依循诚信原则。

在合同的履行中，当事人应当严格遵循诚实信用原则。

遵守诚信原则，一方面要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务以外，还应履行依诚信原则所产生的各种附随义务。

另一方面，在法律和合同规定的义务内容不明确或欠缺相关规定的情况下，当事人应依据诚信原则履行义务。

（4）解除合同应遵循诚实信用原则。

如在长期的继续性合同中，任何一方依据合同规定的条件而解除合同，应当提前通知对方，使对方有充足的时间作好准备。

一般而言，在一方违约以后，如果违约并没有给非违约方造成重大损害，依诚实信用原则，非违约方不得提出解除合同。

（5）合同终止以后应遵循诚实信用原则。

在合同关系终止以后，尽管双方当事人不再承担合同义务，但亦应依据诚实信用原则的要求，承担某些必要的附随义务，如保密、忠实等义务。

此种义务属于依据诚实信用原则所产生的后合同义务。

一方违反这种义务给另一方造成损害的，应负损害赔偿责任。

试述要约与要约邀请的区别。

答：

1、根据当事人的意愿来作出区分2、依法律规定作出区分3、根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定提议是要约还是要约邀请。

4、根据意思表示是针对

特定还是不特定人发出，可以作出区分5、根据交易习惯即

当事人历来的交易做法来区分。

.试述合同关系上的义务群。

答：

合同法中，根据义务产生的基础及在合同关系中的

地位，可以将合同法上的义务分为主给付义务、从给付义务、

附随义务及不真正义务四类，他们共同构成了合同法上的义务群。

1.主给付义务，是指合同关系所固有、必备，直接影响到合同当事人订立合同目的的义务。

如买卖合同中买受人交

付价款的义务，出卖人交付标的物的义务都是买卖合同中的

主给付义务。

对主给付义务明确几点：

（1）主给付义务是依

据合同必备的和固有的义务，直接决定合同的性质。

（2）当

事人违反主给付义务时，非违约方可以要求其承担实际履行、赔偿损失等违约责任。

（3）迟延履行合同主给付义务时，经当事人催告仍未履行的，即可解除合同。

2.从给付义务，从给付义务，是指根据当事人的约定或合同性质，补助主给付义务，确保债权人利益能够获得最大满足的义务。

如合同法第136条规定的“交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”即属于从给付义务。

另外买卖合同中非特殊标的物的包装、租赁合同一般的装修义务都可以

看作从给付义务。

对从给付义务明确几点：

（1）迟延履行从

给付义务的，不得当然解除合同。

必须达到《合同法》第94

条第4项规定的“致使不能实现合同目的”时，方享有解除权。

这是其与主给付义务在具体责任形式中的最大区另U。

（2）当事人违反从给付义务时，非违约方可以要求其承担实际履行、赔偿损失等违约责任。

3.附随义务，附随义务，是指当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同性质、目的和交易习惯所应当承担的通

知、协助、保密等义务。

《合同法》第42条、第60条、第92条规定的内容均是对附随义务的规定。

对附随义务明确几

点：

（1）附随义务是法定义务，依据诚实信用原则产生。

如

果双方明确将保密义务等约定在合同内容中，则不属于附随

义务，而转化为其他合同义务。

（2）当事人不能在合同中通

过约定排除附随义务的适用。

（3）当事人违反附随义务时，

非违约方不得要求实际履行，只能要求赔偿损失。

这是其与主给付义务及从给付义务的最大区别。

（4）不得基于附随义

务的违反而解除合同，除非这种违反已经符合《合同法》第94条第4项规定的“致使不能实现合同目的”时，方得行使解除权。

4.不真正义务，不真正义务，亦称间接义务，是指在合同关系中权利人对自己利益的维护照顾义务。

不真正义务的理论根据是诚实信用原则，比较典型的不真正义务就是非违约方的减损义务，《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取积极的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

另外，《合同法》规定的买受人的受领义务、检验义务均属于不真正义务。

对不真正义务明确几点：

（1）不真正义务的违

反，本质上是权利人对自己利益的疏忽或者放弃，相对方没有过错，因而不可归责于相对方。

（2）权利人违反此义务，

不得诉请履行，不得解除合同，不得要求损害赔偿。

.试述合同的无效和不成立的区另U。

答：

1、从概念和构成要件来看，合同的未成立是当事人就合同的主要条款未达成合意，合同的无效是合同在内容

上违反了法律、行政法规的强行性规定以及社会公共利益。

2、从合同解释方法的运用来看，当事人不否认合同成立但主要条款有遗漏时，允许法院通过合同解释促其成立，对于无效合同，法院不能通过合同解释方法促其生效。

合同解释制度乃是弥补合同成立中的缺陷而产生的制度，而主要不在于弥补合同效力的不足，3、合同未成立当事人已经履行的，可以认为合同已经成立，而无效合同具有不得履行性。

4、

对未成立的合同，只要当事人不提出请求，法院或仲裁机构不主动追究，而对无效合同，法院、仲裁机构和有关行政机关均可主动追究。

5、法律后果不同，合同不成立只产生民事责任而不产生其他责任，无效合同不仅产生民事责任，还可能产生行政责任甚至刑事责任。

.试述不安抗辩权。

答：

不安抗辩权：

是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经验状况严重恶化，或转移财产、抽逃资金以逃避债务，或丧失商业信誉，以及其他丧失或可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接到中止履行通知后在合理的期限内提供了适当担保的，先给付义务人应当履行其债务；在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。

不安抗辩权的构成要件：

①双方当事人因同一双务合同而互负债务;

②后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险；③后给付义务人未提供适当担保。

不安抗辩权的效力：

不安抗辩权具备其成立要件时，先给付义务人在后给付义务人未对待给付或提供适当担保前，有权拒绝自己的给付；后给付义务人恢复履行能力或提供了适当担保时，先给付义务人应当履行合同；后给付义务人在约定的或合理的期限内未恢复履行能力并且不提供担保的，先给付义务人有权解除合同。

.试述同时履行抗辩权的构成要件。

答：

同时履行抗辩权：

是双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。

其构成要件：

①须有同一双务合同互负债务：

同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而它适用于双务合同。

②须双方互负的债务均已届清偿期，只有双方的债务同时届满时，才能行使同时履行抗辩权。

③须对方未履行债务或未提出履行债务；④须对方的对待给付是可能履行的。

.试述撤销权的效力。

答：

撤销权：

是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。

撤销权乂被称为撤销诉权或废罢诉权。

撤销权行使的效力：

①对债务人的效力。

债务人的行为一旦被撤销，该行为自始无效。

即债务人免除他人债务的行为视为没有免除，承担他人债务的行为视为没有承担，为他人设定担保的行为视为没设定，让与财产的行为视为没有让与。

②对相对人和受益人的效力。

在债务人不当处分财产的行为被撤销后，如果财产已经被相对人或受益人占有或受益的，则他们应向撤销权人返还财产和受益，如果原物不能返还，则应折价赔偿。

如果相对人或受益人在取得财产时是善意并且支付了一定的代价，那么就不能撤销债务人与第三人之间的行为。

③对其他债权人的效力。

在撤销债务人的行为以后，如果没有其他债权人对债务人提起诉讼，也没有其他债权人行使撤销权，则该债权人不必要通知债务人的其他债权人，可以将通过行使撤销权所获得的财产全部用来清偿对自己的债务。

.试述免责的债务承担应具备的要件。

答：

免责的债务承担：

是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。

分为第三人与债权人订立债务承担合同和第三人与债务人订立债务承担合同两种方式。

免责的债务承担合同的条件：

①须有有效的债务存在；②被移转的债务应具有可移转性，其一，性质上不可转移的债务。

它是指与特定债务人的人身具有密切联系的债务，需要债务人亲自履行，因此不得转移。

其二，当事人特别约定不得转移的债务。

其二，强制性法律规范规定不得转让的债务。

③须有以债务承担为内容的合同；④债务承担须经债权人同意。

.试述合同解除的程序。

答：

（一*）协议解除的程序，是当事人双方经过协商同意,将合同解除的程序。

其特点是：

合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原合同。

它适用于协议解除类型，并且在单方解除中，只要解除权人愿意采取这种程序，法律应予允许并加以提倡。

（二）行使解除权的程序；约定解除权，指当事人在合同中约定，合同履行过程中出现某种情况，当事人一方或者双方有解除合同的权利。

比如甲乙双方签订了房屋租赁合同，出租人甲与承租人乙约定，未经出租人同意，承租人允许第三人在该出租房屋居住的，出租人有权解除合同。

也可以约定，出租房屋的设施出现问题，出租人不予以维修的，承租人有权解除合同。

解除权可以在订立合同约定，也可以在履行合同的过程中约定，可以约定一方享有解除合同的权利，也可以约定双方享有解除合同的权利，当解除合同的条件出现时，享有解除权的当事人可以行使解除权解除合同，而不必再与对方当事人协商。

解除权的约定也是一种合同，行使约定的解除权应当以该合同为基础。

行使解除权的程序必须

以当事人孚有解除权为前提。

（三）法院裁定的程序法院有权裁判合同解除，是指在适用情势变更原则解除合同时，由法院裁决合同解除。

由于适用情势变更原则解除合同，当事人无解除行为，只是法院根据案件的具体情况和情势变更原则的法律要件加以裁决。

因此，对这种类型的合同解除只能适用法院裁决的程序。

.试述抵销须具备的要件。

答：

抵销：

是指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。

抵销的功能：

①节省给付的交换，降低交易成本；②确保债权的效力。

抵销依据其产生的根据不同，分为法定抵销和合意抵销,法定抵销是指由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力。

依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利，称为抵销权，属于形成权。

合意抵销是指按当事人双方的合意所为的抵销，它重视当事人的意思自

由，可不受法律规定的构成要件的限制。

抵销的要件：

1、必须是双方当事人互负债务，互享债

权；2、双方互负的债务，必须标的物的种类、品质相同；3、

必须是自动债权已届清偿期；4、必须是非依债的性质不能

抵消。

.试述违约方对实际履行提出抗辩的情况.试述买卖合同中出卖人的义务。

答：

①交付标的物，并转移标的物的所有权于买受人。

1、交付标的物，交付标的物可分为现实交付，简易交付，占有改定以及指示交付。

出卖人交付标的物，在标的物有从物时，若当事人无另外的约定，应当随同交付标的物。

出卖人交付标的物的义务可以亲睡在履行，也可以由第三人履行，应当按约定的期限、约定的地点，约定的数虽、约定的包装方式交付标的物，2、转移标的物所有权于买受人。

②物的瑕疵担保义务；出卖人提供有关标的物的质虽廉明的，交付标的物应当符合该说明的质H要求，这一义务被称为质H担保义务。

确定标的物的质虽标准，是判断出卖人是否全面履行该项义务的前提。

③权利的瑕疵担保义务；④交付有关单证和资料。

.试述供用电、水、气、热力合同的概念和特征。

答：

供用电、水、气、热力合同：

是指一方提供电、水、气、热力供另一方利用，另一方利用这些资源并支付报酬的合同。

（属于转移财产所有权的合同的一种，实质上是特种商品的买卖合同）。

其特征：

①公用性；②公益性；③继续性。

.在建设工程合同中如果发包人不向承包人支付价款应如何处理？

答：

1.发包人支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。

如果在该期限内，发包人已经支付了价款，承包人只能要求发包人承担支付约定的违约金或者支付逾期的利息、赔偿其他损失等违约责任。

如果在催告后的合理期限内，发包人仍不能支付价款的，承包人才能将该工程折价或者拍卖以优先受偿。

2.承包人对工程依法折价或者拍卖的，应当遵循一定的程序。

发包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的价款债权得以实现。

承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，应当申请人民法院依法将该工程予以拍卖。

承包人不得委托拍卖公司或者自行将工程予以拍卖。

3.工程折价或者拍卖后所得价款如果超出发包人应付价款数额的，该超过的部分应当归发包人所有；如果折价或者拍卖所得价款还不足以清偿承包人价款债权额的，承包人可以请求发包人支付不足部分。

4.根据本条规定，按照工程的性质不宜折价、拍卖的,承包人不能将该工程折价或者拍卖。

如该工程的所有权不属于发包人，承包人就不得将该工程折价。

如国家重点工程、

具有特定用途的工程等也不宜折价或者拍卖。

.试述间接代理制度在我国合同法上的体现。

答：

所谓间接代理，系指代理人以自己的名义，为本人

计算，而为法律行为。

我国立法原来一向没有承认间接代理制度。

但在外贸经营活动中，却长期存在外贸代理制度。

该项制度中，作为代理人的外贸进出口公司，是以自己的名义进行代理行为，与间接代理明显不同。

合同法在制定的过程H即以外贸代理制度作为实践基础，参与了《国际货物销售代理公约》中的有关规定，承认了间接代理制度。

主要包括以下内容：

1、委托人的自动介入。

受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间有间接代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。

2、委托人的介入权。

当受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。

3、第三人的选择权。

不受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。

无论是委托人的介入权还是第三人的选择权，都以受托人的披露义务的履行为前提。

即在受托人与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的间接代理关系的：

（1）当受托人因第三人的原因不履行合同义务时，受托人应负担披露义务，向委托人披露的原因对第三人不履行合同义务时，受托人应负担披露义务，向委托人披露第三人，从而使委托人得以行使个入权。

（2）在受托人因委托人的原因对第三人履行合同义务时，为便利第三人选择权的行使，受托人也应负担披露义务。