因情谊给付所致损害的赔偿责任.docx
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因情谊给付所致损害的赔偿责任
因情谊给付所致损害的赔偿责任
张家勇四川大学法学院教授
2013-07-0909:
33:
00 来源：
《东方法学》2013年第1期
关键词:
情谊关系，损害赔偿，信赖关系，中间责任
内容提要:
因情谊给付所致损害赔偿问题是彰显情谊行为理论独特性的重要标志之一，属于合同法与侵权法中间领域的典型法律现象。
因情谊给付所致损害赔偿的请求权基础选择受制于特定法律制度的规则设计和救济效果，从我国合同法与侵权法来看，排他性地使用侵权责任构成或合同责任构成均有其利弊，妥当的做法是兼顾两种法律领域的根本思想建构妥当的处理规则。
从我国好意同乘的案例实证考察结果来看，因情谊给付所致损害适用过错责任以及允许责任减轻的认识均获肯定。
将情谊关系中的损害赔偿责任归类为侵权责任还是中间责任，取决于对侵权责任的特定理论构想，但从侵权法的发展和实践来看，侵权模式因其广泛的包容性而值得肯定。
情谊关系是因情谊允诺或直接提出的情谊给付而发生的特定主体之间的社会关系。
尽管这种关系不产生受益人的履行请求权，但仍然会因权益变动事实而产生法律调整的需要，情谊行为属于非法律行为的范畴并不意味着情谊关系完全游离于法律调整之外。
作为以消极方式间接确认权益变动结果的法律调整技术，情谊关系中的损害赔偿问题构成情谊行为理论的核心部分。
一、情谊关系的法律属性
由于现行法上损害赔偿责任的类型划分需要考虑在损害发生前的当事人之间关系形态，如违约损害赔偿以有效合同关系的存在为前提，缔约过失损害赔偿以缔约接触关系存在为必要，而一般侵权损害赔偿则被认为属于陌生人之间基于损害事实发生的关系。
所以，辨明情谊关系的法律属性有助于确定因情谊给付所致损害赔偿的责任性质。
（一）情谊关系是一种法律关系
由于典型的情谊给付通常发生在具有血缘、友谊、社交关系的主体之间，因此，传统理论的看法是，情谊关系只是一种事实关系而不具有法律关系的性质。
[1]这种看法还可能基于另一种概念化的思维方式呈现出来：
既然情谊行为欠缺“受法律约束的意图”，其当然不属于法律调整的对象，从而不能形成法律关系。
不过，也有少数观点认为，情谊关系因其能够作为情谊受领人保持给付的原因，且依其关系性质发生保护义务，因此应当被界定为法律关系。
[2]笔者赞同少数说，理由如下：
以概念推导的方式论证情谊关系不是法律关系是误导性的。
概括而言，情谊行为理论需要处理的问题有两个：
一是与法律行为或合同的区分；二是与情谊给付有关的损害赔偿。
情谊行为欠缺“受法律约束的意图”仅仅是指，它不产生设定履行义务的效果，即无负担合同上义务的意思（ohnever-traglichenVerpflichtungswillen）。
对于情谊行为而言，如果不涉及权益变动，就无需讨论特定行为是情谊行为还是法律行为的问题。
正是由于情谊行为与法律行为一样关涉法律上权益变动，而情谊行为具有间接确认权益变动结果的规范效果（即情谊行为人不得要求返还其所给付之物或补偿其价值），因此无法不将情谊关系作为受法律调整的生活关系对待。
不论是对于情谊给付的积极效果确定，即情谊给付产生对受领人有利的给付效果，还是对于与情谊给付有关的消极效果确定，即因情谊给付所生损害赔偿问题，都无一不与情谊关系的法律关系属性有关。
首先，情谊关系的积极效果确定使之具有法律关系的属性。
情谊关系虽然不产生情谊允诺人的履行义务，但其可以作为情谊受领人“受有利益的法律上原因”，从而排除情谊行为人要求返还或补偿的权利。
[3]
保持原因仅仅与经济利益相关，也就是说，只有情谊给付能够给情谊受领人带来经济利益，情谊关系才有作为保持原因的必要。
有些情谊行为，如帮忙为邻家小孩摘取挂在树上的风筝，或者给同事写信告诉其感兴趣的事情，情谊给付无直接的经济价值，而情谊行为人也无经济上的花费或花费极为微小，因而无需论及保持原因的问题。
在其他情形中，情谊给付由于给情谊受领人带来直接的财产增加，如获得生日蛋糕或鲜花，或者消极的费用节省，如因接受帮助而避免了费用支出，因而需要处理情谊受领人保持给付效果的正当原因问题。
就情谊行为作为情谊受领人保持给付利益的法律原因的根据，理论上有不同看法。
一种观点认为，情谊给付是基于道德原因的给付，依“为履行道德上义务而为给付者，不得要求返还”之法理，情谊行为人在完成给付后自不得要求返还。
另一种观点则认为，情谊行为本属法律不予调整的对象，自然不是受领给付的“法律”原因。
情谊行为人之所以不得要求返还，乃是基于特定的价值衡量与逻辑推论。
[4]这两种解释都有不足。
“道德上的义务”应依社会观念加以认定，主要限于无扶养义务的亲属之间的给付与符合社交礼仪的给付情形，[5]这和情谊行为基于好意而为给付仍有区别。
这种观点最大的不足则在于，其系纯粹的客观判断，将给付效果与当事人的自由意志完全剥离，与情谊关系的展开仍然遵循私法自治原理的情形不符。
同样，从价值衡量和逻辑推论的角度说明不许返还的效果，须就利益衡量的具体内容以及法律不予调整与消极调整有无实质差异加以说明，否则即要面临与道德义务说一样的质疑。
按照德国学者Spiro的看法，不许请求返还的效果乃源于法律赋予当事人的行为以“承认其为有效取得的法律根据”（AnerkennungalsRechtsgrundgultigenErwerbs）的效力。
[6]不过，这个看法没有对法律为何赋予这种效力作出解释。
其他学者就此认为，这是因为情谊行为人与情谊受领人对于利益移转存在合意，即情谊行为人以移转利益的意思实施给付，而情谊受领人以接受利益的意思受领给付。
[7]Jaggi甚至认为，这种意思尽管不能设定可以诉请履行的义务，但是其仍然属于一种能够变动既有法律状况的意思表示。
[8]不过，这种“意思表示”仅具有确认权益变动归属效果的意义，而无创设履行义务的意义。
从这个角度看，情谊允诺与可以任意撤销的赠与合同相似：
尽管没有可以强制实现的给付义务，但情谊行为与赠与仍是保留给付效果的正当原因。
[9]
其次，情谊关系的消极效果确定也使之具有法律关系的属性。
由于情谊给付未按照计划实现，可能发生相对人的信赖损失；在提出情谊给付的过程中，不论是情谊行为人还是情谊受领人都可能因对方未尽注意义务而遭受损失。
情谊行为不具有法律行为或合同属性并不排斥行为人依据其他法律规定而承担责任，情谊行为作为造成损害的事实能够引起法律救济，从而在当事人之间成立救济性法律关系。
据此，不论是情谊给付所生的利益移转效果，还是因情谊允诺或直接的情谊给付引发的损害承担，都为情谊关系的法律关系属性提供了依据。
[10]
（二）情谊关系是一种类似合同的特别约束关系
情谊关系因其基于当事人合意而能够发生权益变动效果，故与合同关系类似；因情谊关系当事人之间具有特别约束关系，从而与损害发生前当事人并无接触的一般侵权行为有别。
1．情谊关系是一种类似于合同的关系义务
情谊行为作为私法上的行为，原则上应遵循私法自治原理，当事人就情谊关系的内容形成享有类似法律行为意义上的形成自由。
对于债务关系而言，在法定或约定情形下得以单方意志而形成（合同必要性原则的例外）。
对于情谊关系而言，因情谊允诺并无设定履行义务的效果，故无承认单方允诺的必要，只有在受益人接受情谊允诺或情谊行为人实际提出的情谊给付的情况下，才有必要确定由此发生的法律效果“恩惠不得强制接受”。
在这个意义上，情谊关系以当事人就情谊关系的内容形成合意为必要。
从该合意作为情谊受领人保持给付利益的法律原因来看，情谊行为仍属有目的的表示行为。
由此，情谊关系就获得类似于合同关系的特征，两者的区别仅仅在于，合同具有创设履行义务与作为保持原因的双重效果，而情谊关系仅仅具有保持原因的意义。
从这种类似性的具体表现来看，在涉及财产给付方面，情谊关系和赠与合同相似；在涉及提供服务方面，情谊关系则与无偿委托合同相似。
[11]
由于情谊关系具有类似于合同的前述特征，所以，法律有关行为能力的规定，以及代理人或债务履行辅助人的相关法律规则应准用于情谊行为。
当然，因情谊行为具有无偿性，故仅以情谊允诺人或情谊给付人具有相应行为能力为必要，情谊受领人或受益人纵为无行为能力人，也不影响其利益的取得。
除了依当事人意思确定情谊关系的内容外，情谊关系与合同的类似性还表现在保护义务方面。
合同中的保护义务与合同当事人之间的关联形式和强度相关，情谊关系中的保护义务也具有类似的效果。
在情谊给付过程中，由于一方向他方开启权利领域，而使彼此负有顾及对方人身、财产安全的保护义务。
2.情谊关系是一种特别约束关系
就特别约束关系的成立而言，一般要具备以下要素：
一方当事人为了接受相关行为所生利益，被迫放弃迄今为止的“防卫性隔离（abwehrbereitenIsolation）”，从而开启自己的权利领域。
[12]因此，当事人之间的关系只有达到一定强度，才可能成立特别约束关系。
就此，合同关系以及因缔约行为而发生的当事人关系，都属于特别约束关系。
就情谊关系来看，一方面，情谊受领人为了获得情谊给付，必须自愿开启其权利领域，如允许情谊行为人进入自己的私人场所，或者接近自己的身体，从而使其人身或财产权益更容易遭受情谊行为人的侵害。
相应地，情谊行为人也可能面临来自情谊受领人方面的危险，如在提供情谊给付过程中，因情谊受领人场所不安全而遭受损害。
所以，情谊关系中因情谊给付的提出而增强了彼此的损害风险，为此产生增强的保护义务。
[13]不过，与合同保护义务不同，因情谊关系无直接的法律调整规范，故无法定保护义务的存在余地，情谊关系中的保护义务仅得由裁判者依诚信原则确定。
在涉及情谊允诺情形，允诺人虽无履行允诺的义务，但如其不欲履行，为避免允诺相对人因合理信赖而遭受损失，其应负有通知或告知义务。
就此种告知义务，需结合允诺作出的具体情况加以判定。
如允诺人事先已有保留，如“明天我有时间的话就开车送你去机场”，情谊允诺人应不负通知义务；否则应根据情况负担通知义务，如“明天我开车送你去机场”。
此种通知或告知义务类似于合同缔结阶段当事人所负担的先合同义务，同样以诚信原则为其实证法上的基础，保护的对象为相对人的一般财产安全—纯粹经济利益。
[14]
在涉及实际提出情谊给付的情形，由于当事人间彼此发生更为紧密的接触，且情谊关系通常发生在熟人之间，在就情谊给付存在合意的情况下能够产生更大的信赖，相互开启权利领域的范围更大，损害风险更高，不仅一般财产安全，而且人身、财产等绝对权益也都可能面临来自对方行为的损害危险。
因此，情谊行为人应负担类似于合同的保护义务。
对于情谊关系中的保护义务，尚需补充说明者有三：
其一，因情谊给付所生保护义务，原则上应与情谊给付本身具有功能上的联系。
也就是说，保护义务的对象必须是情谊给付通常所具有的风险，或损害风险与当事人因情谊给付而同意开启的权利领域的范围一致。
否则，不成立情谊关系中的保护义务。
[15]例如，甲因婚庆邀请乙参加，乙在婚宴中因喝酒而与人争斗被殴，不得谓因情谊给付而受伤。
因受邀参加婚庆通常都不会发生斗殴风险，故甲不负担与情谊给付相关的保护义务。
[16]反之，丙因心情郁闷邀丁喝酒，丁醉酒后骑摩托车回家，遇事故身亡。
于此情形，丙对丁应负担保护义务，因丁醉酒驾车与受邀喝酒之间存在直接关联，丙对醉酒之丁应负必要照顾义务，知其醉酒驾车时应负劝阻义务以使丁免遭危险。
其二，合同中的保护义务有结果义务和手段义务两种类型，情谊关系中的保护义务依其性质只应为手段债务，而非结果债务。
如果将情谊关系中的保护义务处理为结果债务，将使情谊行为人承担无过错责任，对其过于苛刻，显非妥适。
其三，在情谊行为人具有职业身份的情况下，其注意义务要高于普通人在类似情况下所负担的义务。
例如，瑞士联邦法院认为，只要具有职业身份的咨询建议人就其意见对相对人具有重要意义或将产生重大影响的情况有认识，就要对对方因劝告或建议所受损失承担责任。
这种更高的注意义务并不建立在情谊关系与合同的类似性上，而是基于如下认识：
情谊施予人基于其专业知识而处于担保地位，并根据（合同外）注意义务而负责。
[17]
二、因情谊给付所生赔偿责任的请求权基础
依据经典的合同责任与侵权责任对立的两分法责任构成体系，情谊关系中的相关损害要么依据合同法，要么依据侵权法加以解决，并无中间道路可循。
从纯逻辑角度而言，由于情谊关系本身并非合同，也非以订立合同为目的，所以由其所生的损害自然不能依合同法解决。
于是，情谊关系中所生损害赔偿适用侵权责任法处理，就属于再自然不过的事情了。
理论上主张这种看法者较众，司法实践一般亦采此种做法，因而需要认真对待。
[18]
（一）依侵权规则处理存在的问题
对于情谊关系中发生的损害排他性的案件依照侵权责任法规则加以处理。
虽然在法律适用上简便易行，但是存在如下问题：
首先，在涉及纯粹经济损失时可能存在救济障碍。
虽然依侵权责任处理绝对法益遭受侵害时的损害赔偿通常不会产生问题，但在涉及纯粹经济损失的情形则可能存在障碍。
我国侵权责任法采取了权利和利益等同保护的立法模式，权利和利益在责任构成上适用统一的构成要件，从而不存在纯粹经济利益保护的一般法律障碍。
但是，“等同保护”并不意味着所有受保护民事权益在保护条件和保护效果上都应一体处理。
侵权法保护的民事权益内部是存在特性差异的，其不仅表现为社会公开性或明显可辨性的不同，也表现为价值位阶的不同，在与其他受保护利益或社会公共利益之间的冲突方面也存在强度或性质差别。
将特性差别极大的民事权益等同保护会在法律体系及保护效果方面产生难以克服的问题，比如按照法律文义将债权纳入侵权法保护范围并给予与物权等绝对权相同程度的保护，不仅在理论上无法获得支持，在实践中也不可行。
[19]不同国家或地区尽管在是否一般性承认侵权法对纯粹经济损失加以保护方面存在不同做法，但实际上都要对其加以必要限制，仅仅针对某些类型或某种侵害方式下的纯粹经济损失才给予保护。
[20]所以，尽管我国《侵权责任法》在保护纯粹经济损失方面不存在一般性的法律障碍，但是，哪些纯粹经济损失应予救济以及如何救济还是会存在法律上的不确定性。
在情谊关系中，纯粹经济损失主要存在于违反保护义务造成当事人纯粹救济损失的情况下，如造成突增的费用支出或其他经济上损失。
由于这种纯粹经济损失往往是自愿支出的，即使存在行为人背信的情况，也不意味着当然具有违法性，从侵权法的角度处理这种纯粹经济损失并非毫无问题。
其次，侵权法一般注意义务标准与情谊关系属性不符。
对于侵权责任来讲，当事人在损害事实发生前并无接触，彼此之间仅负有“勿害他人”的一般注意义务。
出于平衡行为自由与权益保护的考虑，侵权法以过错归责（及违法性）的方式对权益救济加以限制。
在情谊关系中，在损害发生前，当事人之间存在基于自愿的正常接触，彼此间基于信赖而开启了自己的权利领域，增强的干预风险使当事人之间具备了更强的保护需求。
从而，基于特别约束关系产生的保护义务要强于侵权法上的一般注意义务。
如果仅仅从侵权法一般注意义务的角度观察，受害人所受损害就可能无法获得救济。
例如，数人相约徒步登山，其中一人遭遇非源自其他人的损害风险时，如果按照侵权法一般注意义务，就难以确立其他人的救助义务。
但是，如果考虑到当事人之间的特别关系，这种义务就不难确立。
当然，要是在立法上认可一般交往安全义务，将前述情形纳入侵权法处理就不会有什么问题。
问题是，我国现行法尚无关于侵权法上一般交往安全义务的直接规定，只就特定场所管理人或群众性活动组织者的安全保障义务做有规定，侵权法的处理方式是否能够为情谊关系中的各种损害提供充分救济，就不无疑问。
再次，依侵权法处理情谊关系中的损害赔偿也可能对责任人过于苛刻。
即使在侵权法义务确认上没有障碍，由于侵权行为人原则上需对任何过失所致损害承担责任，对责任人也可能过于苛刻，在利益衡量上尚难谓妥当。
为了避免可能存在的利益失衡，理论和司法实践发展出情谊关系的责任减轻规则。
就减轻责任的方式来看，大体上有两种做法：
一是类推适用合同法的责任减轻规则，“如果对某项以法律行为方式提供的给付可适用法定的责任减轻原则，则对从事非法律行为性质的情谊行为产生的侵权责任，也应适用同样的责任减轻原则”[21]。
二是以提高归责标准的方式限制情谊关系中的侵权责任，即情谊行为人仅就故意或重大过失所致情谊受领人的损失承担侵权责任。
[22]前一种做法实际上已经考虑到了情谊关系的特殊性质，但在适用侵权责任时准用合同责任的减轻规则，在法律适用逻辑上难谓顺畅，其合理化根据仅在于，避免有关责任减轻的特别规定因当事人的选择而被规避，以实现实质上的妥当性。
不过，这种处理方式一如在合同责任与侵权责任竞合时的情形一样，多少具有贯彻合同优先思想的意味。
第二种做法要么以法律明文规定为必要，要么通过法官的法的续造途径予以实现。
在中国现行法上，因就情谊关系中的侵权责任并无可资适用的责任减轻规定，故只能通过法官的法的续造途径实现责任减轻。
因该损害情形已有侵权责任一般条款可予适用，故责任减轻需以确认“隐藏的”法律漏洞存在为必要，并藉此透过目的论的限缩进行漏洞填补。
[23]但是，不论是在理论上还是实践中，就是否能够确立“隐藏漏洞”仍有不同认识，故在具体结论上存在不确定性。
最后，将情谊关系中所生损害排他性地依侵权法处理，与其类似合同关系的特征也难以形成逻辑上的一贯性。
侵权法的处理方式更多着眼于损害救济，对于损害发生前的当事人关系则关注不够，从而可能无法作出首尾一贯的法律安排。
一些学者认为，一旦在情谊关系中发生损害，情谊行为就转化为情谊侵权行为。
[24]但是，对于这种转化为何必要的问题，论者却未置一词。
即使能够肯定侵权责任，但不意味着应当排除运用其他救济方式的可能性，就如在加害给付情形成立侵权责任也不排除合同责任亦可成立一样。
正是由于存在上述问题，排他性的侵权处理方式并不妥当，侵权处理方式只能是可资利用的备选方案之一。
（二）类推适用无偿合同处理规则的可能性及不足
由于情谊关系具有类似合同的特别约束关系属性，因此，类推适用合同法相关规则处理情谊关系中的损害救济问题也是极为自然的。
就情谊关系与合同类似的具体形式来看，可以从两个角度加以观察：
一是情谊关系与缔约关系的类似性。
情谊关系一般以当事人具有合意为其成立基础，不仅在情谊行为人方面要存在情谊允诺或者直接提出情谊给付的行为，在情谊受领人方面还要存在接受情谊给付的表示或行为。
在缔约关系中，当事人也可能存在类似的合意，如签订初步协议或合同意向书。
虽然缔约中的协议以缔结合同为目的，而情谊关系则以无偿授予利益为目的，但是，两者都不设定当事人的履行义务。
在当事人违反诚信磋商义务而未缔结合同时，背信方应向他方承担信赖赔偿责任。
这种责任既要避免缔约当事人因无保障而不敢投人，从而使对双方均属有利的交易无法达成，又要避免当事人作无谓投入，导致因责任承担而阻碍经济活动自由的结果。
与之相似，在情谊关系中，允诺方的背信行为也可能产生允诺对方的信赖损失，如经济损失。
在考虑该损失分担时同样应顾及类似的平衡关系：
既要避免不当的责任施予产生背离情谊属性的后果，使法律不当介入本应由伦理或其他社会规范调整的生活关系，也要避免某些背信行为造成的损害无法得到救济的消极效果。
由此可见，不论从两种关系的类似性上，还是从相关利益平衡的具体形式上看，以情谊关系并非合同为由否定信赖赔偿的正当性的看法是欠缺说服力的。
在这个意义上，将缔约过失原理一般化为信赖责任的法律基础应属妥当：
类似合同的特别约束关系产生依诚信原则确立的损害赔偿义务。
[25]
二是情谊关系中的保护义务与合同保护义务的类似性。
如前所述，由于情谊关系与合同一样属于特别约束关系，因此，情谊关系能够产生类似合同的保护义务。
这种保护义务相对于侵权法一般注意义务的独特性在于：
一方面，特别约束关系中的保护义务本身可能就是当事人预期的给付目的，保护与给付合为一体；另一方面，特别约束关系具有强化保护需求的效果，使当事人负担更强的注意义务。
从这个意义上讲，类推适用合同法的相关规则处理情谊关系中的损害赔偿能够避免法律评价方面出现体系违反的后果。
从我国《合同法》就几种典型的无偿合同的规定来看，义务方的赔偿责任原则上以减轻的过错责任为归责标准。
如第191条第2款规定赠与人仅就故意造成的受赠人损失承担赔偿责任，第374条规定无偿保管人在证明自己无重大过失时对保管物毁损灭失的后果不承担责任，第406条规定无偿受托人仅就故意或重大过失所致委托人损失承担责任。
例外地，第302条规定无偿客运合同承运人对运输中旅客伤亡承担严格责任。
因而，从总体上看，除无偿客运合同外，类推适用合同法规则在责任减轻方面具有规范明确性的优势。
[26]
尽管如此，类推适用合同法的处理规则也可能存在不足。
类推适用的不足主要表现在两个方面：
其一，类推适用以没有直接规定可资适用为前提，而在情谊关系损害的情形，由于我国侵权责任法保护范围极为广泛，在不能适用合同法对损害提供救济时，侵权救济是最为直接或便捷的处理方式。
尤其是，将合同保护义务纳入违约救济进行一体化处理，具有便利诉讼的意义，避免将单一违约行为造成的不同结果依多个诉讼加以解决的问题。
但是，情谊关系中的保护义务则没有这样的问题。
因为情谊关系不会发生期待利益的保护问题，违反保护义务只会造成相对方完整利益的损害，所以不存在类似违约诉讼上的便利性问题。
在有可直接适用的法律规范时，回避这种规范的适用需要尽必要解释义务，这种义务对于司法裁判者而言通常是其不愿承担的。
笔者看到，如果确立一般交往安全义务不存在法律障碍，侵权裁判始终需要就侵权事实发生的具体情境作个别判断的特征，使司法裁判上确立这种义务不会面临太大困难，选择侵权法处理方式在责任构成方面就不会有什么障碍。
其主要的问题是，减轻侵权责任的必要性以何种途径实现的问题。
其次，类推适用合同法规则同样可能存在对受害人施责过重的问题，这尤其表现在所谓的好意同乘案例中。
由于我国现行法将无偿客运合同承运人责任规定为严格责任（《合同法》第302条），强化了承运人对旅客人身安全的担保地位，使承运人对纯粹由第三人引致的损害也要承担连带赔偿责任。
如果以类推方式处理，好意同乘中的搭载人（情谊行为人）就可能需要承担同样的无过错责任。
这种结果可能与情谊关系的施惠性质过度背离，难谓公平。
（三）“中间责任”存在吗？
有学者指出，那种认为某种生活关系要么以合同为基础，要么以侵权为基础的看法是僵化的。
在合同与侵权的边界领域，存在一种没有合同基础但或多或少要适用合同责任规则加以处理的法律关系，缔约关系就属于其中的典型形式。
对于这种中间领域，既不能一般性地加以限定，也没有统一的调整规则，而是需要对各种典型情形根据当事人的利益状况，从侵权或合同的权威性的根本思想出发，将两者结合起来进行考虑。
[27]情谊关系作为一种介于合同与侵权之间的中间领域，其法律适用亦可遵循前述思路加以处理。
我们已经看到，侵权责任方式和类推合同法规范的方式各有优势，亦各有不足。
在确定与损害相关的义务违反方面，类推合同法规范的方式具有明显的合目的性优势，在责任减轻方面亦有明确性的优势，合同法中存在对类似情形下的无偿合同减轻责任规范。
相反，侵权责任方式则有法律适用便捷性的优势，裁判者可以直接适用侵权规范处理相关赔偿纠纷，无需面临类推适用方面的说理义务，而以过错责任作为一般归责标准也有利于实现当事人之间的利益平衡。
不过，简单地依据侵权责任方式或者类推适用合同规范的方式处理情谊关系中的损害赔偿问题都有不足，即都可能存在对责任人施责过重的情况。
侵权责任方式的问题在于，其无法从实证法上获得减轻责任人侵权责任的根据，以与情谊关系的无偿性特点相适应；而类推合同法规范的方式的问题则在于，情谊行为人在特殊情形下，如好意同乘，可能要承担严格责任，这种责任过于偏重受害人的权益救济，而与情谊行为人欠缺受法律约束的意图，以及情谊给付属无偿施惠的特点相违。
所以，在处理情谊关系中的损害问题时，
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