发展与选择对中国物权法的期望.docx

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发展与选择对中国物权法的期望

发展与选择——对中国物权法的期望

陈建军湖南理工学院政法系教授

　　关键词:

民法发展/财产权法结构/现代民法

　　内容提要:

民法的发展可以分为早期的事实保护法、近代财产分配法和现代权利调整法。

《德国民法典》将民法带进了现代，但其体系却套用了近代财产权法的结构，只是在形式上完成了民法的转变，还没有从内容上实现民法的彻底改变，造成民法理论许多重大错误，也影响了法典现代功能的发挥。

历史给了中国人一个机会，我们可以把民法再向前推进一步。

　　一、民法发展的三个阶段

　　民法的发展可以分为三个阶段。

早期的民法以罗马《十二表法》为代表，突出的特点是对事实的承认和保护，可以简称为事实保护法。

此特点在日耳曼法中表现得也十分突出。

从《十二表法》可以看出，法条内容主要是对事实的表述和对违法事实的处置，还没有出现地役权、债权、人格权等抽象概念。

从立法技术上讲，法典已显现出早期民法的结构。

此阶段民法体现了法律的承认和保护功能，通过对现有事实的承认和对既存状态的保护,达到维护社会秩序的目的,这正是民法的根本，也是民法的基础。

　　近代民法的代表是罗马法和《法国民法典》。

查士丁尼编纂法典的时间早于《法国民法典》一千多年，但二者的社会基础是相同的。

罗马帝国灭亡之后，日耳曼人又开始了欧洲文明的新一轮发展。

直到一千多年之后，欧洲的社会基础才呈现与罗马社会相同的形态，于是法国人选择了罗马法，《法国民法典》成为近代财产权法的新代表。

　　近代民法的特点是以财产权为中心，可以称之为财产权法。

首先是将现代称为债权的内容规定在财产关系之中，查士丁尼《法学总论》称之为“物的取得方法”，《法国民法典》称之为“取得财产的各种方法”。

其次是将侵权行为认定为非因合意而发生的债，合并为债后归入取得财产的方法。

罗马人和法国人都将继承的内容也规定在取得财产的方法之中。

由此可见，近代民法在结构和内容上都是以财产为中心的。

　　在财产权上，法律的作用主要表现为对财产利益的分配。

除所有权之外，出现了用益权、居住权、地役权、地上权、永佃权等财产权。

在同一财产之上，能同时存在所有权和其它财产权，是国家公力对财产利益进行分配的结果。

国家权力对不同主体在同一财产上的各自利益进行分配，并以法律进行确认，于是在所有权之外，又出现了用益权、居住权、地上权、永佃权等其它种类的财产权。

这是近代民法特点的核心，可以此将近代民法称为财产分配法。

　　《德国民法典》是现代民法的代表。

它对现代社会最大贡献之一是将债法从财产权法中独立出来，建立了一套独立的债权法则。

在这部法典之前，有关权利交换的规则已有相当程度的发展，但有关债的规则被设计为取得财产的方法，债法隐藏于财产权法之中，是财产权法的一个部分。

此前，商品经济虽有长足发展，但其所积蓄的能量还不足以催生出一部独立的服务于交换的法则。

《德国民法典》为商品经济社会贡献了一套独立的法则，使债法成为民法体系中一个独立的部门。

　　在法律社会的早期，另一套法则即人身权法早已成熟。

只是在农业社会时代，法典设计突出了以财产权为中心，人身权法萎缩在财产权法中，人身权的保护被曲解为取得财产的一种方法。

民法有一个不断发展的过程，首先是农业社会的人身权法和财产权法，其次是商品经济社会的债权法，现代民法已经容纳了三部权利法则（加上家庭关系法和继承法,则是五部法则）,现在已开始将知识产权法设计进去，民法已成为一个容纳多套权利法则的体系。

可以预见，随着人类社会的不断发展，新的民事权利出现后，也会被民法纳入其中，运用相同的机理，采用相同的方法予以规范和保护。

　　《德国民法典》的另一贡献是将民法带进了现代，使近代的财产权法演变为了现代权利法。

当债法独立以后，民法体系中已不再仅是财产权法，条文的表述也已经高度抽象。

法律突出了规范功能。

承认或设定权利，为权利的运用设计出统一的规则，在权利受到侵害时运用一定的规则予以保护，成为现代民法的主要任务，抽象的调整规则成为现代民法的突出特点。

相对于近代民法以财产为中心，财产权表现了国家公力对财产权利进行分配的特征，现代民法的特点是国家已不再直接具体地分配权利，而是建立抽象的规则，以规则调整权利。

因此，现代民法可以称为权利调整法。

　　二、近代财产权法结构分析

　　与现代民法不同的是，近代民法只是一部财产权法，其体系并不存在物权法和债权法的区分，民事权利也无物权债权的概念。

罗马人在编纂法典时,以一种哲学的思维将世界分为了人和物，将法典的内容简单地分为人法和物法两个部分,把人法以外的内容都归属在物法之中。

《法学总论》把物法又一分为二，先确定了物的内容，把物之外的所有内容都归为物的取得方法。

在物的部分,先规定了哪些物是公众所有的物,哪些物属团体所有或属神所有,还规定了不同的物在发生混合后的权属判断，其内容解决的是物的权属问题。

在规定了有形物之后，该部分还规定了地役权、用益权、使用权和居住权等内容。

在物的取得方法部分，规定了继承、债、侵权等关系。

自此，用益权、地役权、居住权等权利被规定在物的部分，借贷、租赁等关系被规定在取得物的方法部分。

　　用益权最早出现在罗马法中，是与罗马历史发展状态和罗马社会特有的政治制度、法律制度等基本社会制度相联系的。

早期的罗马社会存在严格的家长权制度，家长的利益就是整个家庭的利益，家长个人的意志代表了整个家庭的意志，法律上确定的家长权赋予了家长绝对的政治权、经济权和诉讼权。

随着社会的发展，其他家庭成员的经济利益逐渐凸现，法律要承认这种新的利益就必然与早已存在的家长所有权制度相冲突。

为了防止家庭内部成员之间在财产利益方面的对立，消除家庭成员间的矛盾，只有突破原有的家长所有权制度，在家长所有权之外，创立新的法律权利即用益权，以实现家庭内部利益的平衡，保持家庭关系的稳定。

　　罗马国家的强大直接表现在罗马领土的扩张。

土地占领后必然出现占领人与原住居民之间对土地利益的不同要求。

在政治上，不能把被占领土地上的原住居民降为奴隶，在经济上,还必须依靠原住居民对土地的耕作才能实现占有土地的经济目的，这样,在占领人与原住居民间就形成了一种相互依赖的关系。

只有从经济上相互妥协，才可实现共同发展。

军事上的胜利只能实现一时的夺取，只有政治上的变革才能保持长治久安。

国家改变了罗马土地的绝对所有权制度，保留或赋予占领者对占领土地无直接占有的所有权，同时赋予原住居民永佃权，通过新的法律制度的创设实现了不同主体相互间利益的平衡。

　　用益权是家庭关系财产权的代表，罗马时代的使用权和居住权同用益权一样都主要产生于家庭关系;永佃权是土地关系财产权的代表，地役权和地上权同永佃权一样都是产生于土地关系。

两类财产权的出现说明严格的个人所有权制度在社会生活中必然与其他主体利益产生摩擦和矛盾进而影响社会的和谐安定。

为了消除不同主体间对物的利益的矛盾，就必须赋予所有者之外其他主体一种对物的权力，承认其他主体不仅直接享有物的利益，而且享有确认自己权利和保护自己权利的诉权。

只有这样才能实现不同主体在同一物上利益平衡的目的，才能实现社会的稳定发展。

当这种制度建立后，就在社会生活中形成了不同主体同享一物的事实。

　　用益权和永佃权之所以被认定为财产权，是因为用益权和永佃权是一种本权，是主体自身的财产权，是因主体的存在，国家通过法律赋予主体的权利，这种权利并非来自于市场，不存在平等自愿、等价有偿的原则;借贷和租赁之所以被认定为物的取得方法，是因为财产是归属他人所有，是平等主体通过自愿、等价有偿的方式获得。

用益权和永佃权都类似于所有权，是主体固有的权利，而借贷和租赁来源于他人所有，以他人对物绝对所有为前提。

　　罗马时代商品经济虽有一定发展，但商品经济对社会生活的影响和在国家经济中所处的地位还不具有主导性质，社会形态还处于农业社会，买卖、借贷、租赁等关系更多表现为日常生活中的民事交往。

罗马人已经认识到契约是当事人之间的法律，认识到契约是一种权利，但没有意识到要为这种权利建立一套独立的法则。

农业社会，财产是法律的中心，农业社会的法则就是财产权法则。

所以，在特定的哲学思想下，在特定的社会形态下，罗马人将买卖、借贷、租赁等关系归入物的取得方法就是一种必然的法典设计。

　　法国人继承了罗马人的设计，只是将两部分的名称更换为“财产及对于所有权的各种限制”和“取得财产的各种方法”。

财产和取得财产的方法构成了近代财产权法的结构。

　　随着社会的发展，社会状态发生了质的变化。

罗马帝国灭亡后，罗马社会特有的家长权制度和与家长权制度紧密联系的所有权制度也随之消失。

最根本的是国家控制力的进一步扩张，在同一主权之下国家直接控制全社会能力的增强和公民对独立权利的追求，带来了公民政治地位的平等、经济权利的独立，改变了原有的社会结构和旧式的家庭关系。

原有社会状态的改变，对不同主体同享同一财产的制度产生了根本性的影响。

　　用益权在罗马又称人役权，其实质是因为“人”的存在，且该“人”与所有权人之间存在某种特定的关系，国家便赋予此人一种权利。

然而，该权利是与罗马社会的家庭制度密切相关的，现代国家不存在与罗马相同的家庭制度和所有权制度，也就不存在建立用益权的社会基础。

在早期的国家政治中，国家通过对家长的管理实现对家庭的管理，所以要在法律上对家长权予以确定。

随着国家控制力的扩张，国家权力渗透到家庭之中，赋予家庭其他成员用益权，承认其他成员的独立经济利益。

当国家控制力进一步渗透时，大家庭解体，每一个成年的家庭成员获得完全独立的所有权，用益权也就逐步退出历史，失去原有的历史价值。

　　1789年的法国大革命代表欧州开始进入新的历史时代。

这场革命并非是起因于商品经济的发展，也非资产阶级的革命，而是一场国家管理方式的革命。

社会经历长期的发展，国家机器日益强大，国家控制全社会力量扩张，就要打破封建屏障，把管理的触角延伸到每一个公民。

革命仅仅是一种手段，资产阶级也只是革命的参与者。

无论是革命还是变革，都只是历史由旧时代迈入新时代的标志，都只是历史的表象，国家控制力的扩张才是改变社会结构的根本原因。

永佃（租）权产生于利益的依赖，是特定政治制度下土地所有人与土地占有人在土地利益上的妥协，在经历这场革命或变革后,人身依附关系被打破，建立永佃权的社会基础消失。

　　随着原有社会基础的改变，国家参与财产分配的职能日益退化，契约开始成为获取财产最主要的方式，不同主体之间对财产利益的追求都可以通过订立契约的方式得以实现。

契约改变了国家的职能，同时也改变了人们取得财产的方式。

罗马法中，地役权的产生多是因自然和法律的原因，在现代，将不动产相邻制度分离出去之后，地役权关系就完全成为市场行为。

《法国民法典》和《德国民法典》都无永佃权的内容，有关土地的利用都由租赁契约规范。

地上权在现代更是由契约方式所产生。

契约几乎成为取得财产的唯一方法，近代财产权法结构的区分标准已经消失。

　　三、物权与债权的区分

　　国家在财产权利分配职能上的弱化和契约对财产权利建立方式的扩张，消除了近代财产权法以权利归属和来源设计法典结构的标准，但《德国民法典》将债法从财产权法中独立出来后，在法典设计时，仍保留了近代财产权法的结构，只是将近代财产权法的财产内容冠以“物权法”的称谓，将取得财产的方法更名为“债的关系法”，这样就造成《德国民法典》在形式上建立了现代民法新体系，在内容上却继承了近代民法旧内容的结果，对现今的民法理论产生了重大的负面影响。

　　受《德国民法典》的影响，后人在认识物权和债权时，总是囿于物权就是包括所有权、用益物权、担保物权，而债权就是包括买卖、借贷、租赁等种类的局限。

因为用益权设计在《法国民法典》的“财产及对于所有权的各种限制”中，《德国民法典》就将这种权利放在了“物权法”之中;因为租赁是在《法国民法典》的“取得财产的各种方法”中，就被《德国民法典》设计在“债的关系法”之中。

在后人看来，用益权就是物权，租赁就是债权，物权只能包括所有权、用益权等种类，债权也只能是买卖、借贷、租赁等形式。

　　我国《物权法》草案中，用益物权的种类除农村宅基地使用权是由国家法定（实际上是法律对事实的承认，这种权利早已作为一种事实自然存在）之外，其它种类的用益物权无一例外都是通过合同方式产生或是在权利主体之间存在着合同关系。

今天的地役权已成为一种纯粹的合同结果，建设用地使用权除政府划拨土地之外也已成为一种市场行为。

农村土地承包经营权，在村集体与农户之间也存在一种合同前提。

即使我们将典权规定在物权法中，与居住权一样，在当事人之间也应存在一种协议，以便将对物的权利设定下来。

另外，在传统认定为债权的关系中实质上一直存在着债的一方主体在实际享受着物的利益的事实。

借贷被传统认定为债权，但在借贷关系约定以后即借贷合同关系成立以后，借方将标的物交付贷方，贷方在接受标的物之后即开始了对物的占有、使用或收益，甚至是处分。

　　将建设用地使用权、地役权、居住权、抵押权、质权、典权等权利的设定和借贷、租赁、承包等关系的建立称之为原因，在任何一种原因之中均存在两种社会关系，一是人与人的关系，一是人对物的关系。

在人与人的关系中，不同主体之间就原因之下的权利义务达成约定，形成契约，产生请求权，这就是我们所说债权;在人对物的关系中，权利人享有对物的占有、使用、收益或处分的权利，这种权利就是物权。

这样，在建设用地使用权、地役权、居住权、抵押权、质权、典权等原因中同样存在债权关系，在借贷、租赁、承包等原因中同样存在物权关系。

两种关系同时存在一个原因之中，在一个原因之下同时存在两种关系。

　　再以租赁为例详细说明。

传统理论认为租赁是债权，其原因是罗马法将租赁放在“物的取得方法”之中，《法国民法典》同样将租赁置于“取得财产的各种方法”，德国人编纂的民法典，也是将租赁归为“债的关系法”之中，所以后人就固执地认为租赁是债权。

租赁是因契约而获得的对物的使用，权利人不是为租赁而租赁，是为使用而租赁。

一个租赁原因中存在两种关系，一是物的所有人与承租人之间的契约关系，一是承租人对物的使用关系。

前者是所有人愿以收取租金为代价将物交给他人使用与承租人愿以支付租金为代价取得对他人所有物的使用的合意。

当合意形成之后，就在双方产生了对应的权利和义务，在约定的期限内，所有人有权向承租人收取租金同时交付物给承租人使用的义务，承租人有向所有人支付租金义务同时享有要求所有人交付物给自己使用的权利。

这种关系只存在于所有人与承租人之间，一方违背契约，他方就有权诉求法院判定对方承担违约责任。

后者是在物交付于承租人之后，所有人对物的占有、使用、收益的利益就转移给了承租人，承租人便可独立享有对物的占有、使用、收益。

当承租人对物使用的利益受到任何人侵害时（包括来自所有人的侵害，只要所有人不是为毁约而为的行为），承租人就有权诉求法院判定侵害人承担侵权责任。

既然所有人对物的占有、使用、收益与承租人对物的占有、使用、收益并无质的差别，所有人对物的占有、使用、收益的关系被称为物权，那么承租人对物的占有、使用、收益同样也应称为物权。

　　《德国民法典》新瓶装了陈酒，造成物权与债权按照原因种类的不同进行分类的结果。

现代民法物权与债权的科学区分应该以原因之下的两种关系的差异为根据，并非建设用地、地役权等是物权而借贷、租赁等是债权，应该是建设用地使用权、地役权、借贷、租赁等原因中既存在物权同时也存在债权。

债权并非财产权，不存在债权物权化的问题;物权并非来自于法定，也没有物权债权化的现象。

错误来自于《德国民法典》，是该法典混淆了近代财产权法结构区分和现代民法物权与债权区分的两个标准，才有了后人对物权和债权种类固定化的认识，才有了物权债权化、债权物权化的观点。

因为近代民法将债设计在财产权中，后人就认为债权是财产权;因为近代财产权法中的财产权来自于法定，结果就有了物权法定的原则。

现在众多的物权概念实际上只是关于所有权的定义，现代民法的物权绝非是近代民法财产权概念的别称，作为历史性的新概念，物权应有其自身的内涵和外延。

　　四、中国民法典的选择

　　物权法是调整对物权利及对物关系的法则，债权法是调整权利交换和权利委托的法则。

近代民法是一部单一的财产权法则，在债法被认为是财产取得的方法时，财产与取得财产的方法构成了财产权法内容的区分，当债法从财产权法中独立出来之后，民法就成为包括物权法和债权法在内的多部法则的体系。

近代财产权法的社会基础已经消失，现代民法应在新的体系下建立起新的权利法则内容。

　　从现代民法的角度来设计中国的《物权法》和《合同法》，《合同法》分则中不仅存在买卖合同、租赁合同、借款合同、加工承揽合同等合同，还可以包容土地承包合同、土地使用权出让合同、抵押合同、质押合同等原受《物权法》调整的合同。

同时，《物权法》中不但可以有因土地承包、土地使用权出让而形成的直接享有物的利益的物权，还可以看到因原受《合同法》调整的租赁、借用而产生的直接享有物的利益的物权。

　　《合同法》掺杂了物权法的内容，而《物权法》草案则更多地包含了债法的内容，这是没有正确区分物权和债权的结果。

《合同法》第51条引起学术界争论的原因正是在于债权法的规则涉及了物权法调整的内容。

合同法应只规范主体间就物的交换实现合意所涉及的合同成立条件、合同效力及合同履行、违约责任等内容，对于主体是否有权处分合同标的物，应属物权法调整范围，与合同法无关。

合同关系一经成立，只要不违反法律法规强制性规定，合同在主体间即具有了效力，如果无处分权人因无处分权而不能履行合同，则应承担违约责任，如果无处分权人处分了他人的物，合同履行过程又不违反其它法律规定，则合同履行完毕，合同关系消灭，之后物的权利人可以依据物权法要求无处分权人承担侵权责任。

《物权法》草案第144、147、150、167、207条和第231条等条款的内容本属合同法规范，出现在物权法中，混淆了物权法与债权法的界限，影响了对物权法的定位。

现行的担保物权制度没有发挥其应有的功能，其中的深层次原因即在于设计担保物权时没有突出主体对物直接享有权益的特质，没有完全从物权的角度规范担保物权，法条设计上带有浓重的债法色彩。

权利主体没能充分享受到对物的权益，担保物权几乎沦为优先债权。

　　现代民法是开放性的体系，能容纳不同的民事权利法则，在物权法和债权法中也不存在种类的限定和排斥。

主体间为了保证债的履行，既可以成立抵押权，也可以设定典权，还可以设定浮动担保权，甚至可以设定其他种类没有具体称谓的担保物权，而不仅限于抵押权。

只要当事人相信合同能够依约履行，或者相信在对方违约后能诉请司法使自己权利得到保障、受损失的利益能得到补偿，就应允许当事人依自己的意愿建立任何种类的合同关系，设定任何种类的物权利益。

法律不应限定合同的内容和权益的种类，应充分尊重当事人的意思自治。

两个独立主体可以就一物设定一种利益，一人享有对物的使用，一人享有对物的处分，法律不必审查这种利益是所有权还是使用权，是所有权关系还是共有关系，不要因为不能判定它归属于某一种类的物权而不予承认和保护。

它既不是所有权,也非共有权,它就是一人享有使用权一人享有处分权的事实。

现代民法应该容纳任何一种社会关系，不应只规范、保护某几类社会关系而限制、排斥其它业已存在或可能出现的社会关系。

现代民法应该能够服务于社会的各种需求，适应社会的不断发展。

海纳百川,有容乃大。

　　《德国民法典》的体系化和抽象化特征正是其作为现代民法的现代功能的体现。

民法发展到现代，已抛弃了早期民法对具体事实的表述，改为对抽象规则的建立。

国家不再是通过对财产利益的分配以发挥民法的功能，而是通过对建立不同领域的行为规则来展现民法的方法和意义。

《德国民法典》在一定程度上已经建立了有关所有权的抽象规则，也从债的各种类型中抽象出了债的总则，除在体系上使用物权法和债权法即从法典形式上反映了民法现代性，又从内容上把民法向现代民法推进了一步。

但《德国民法典》在民法内容上的改变是不彻底的，没有完全地建立起现代的物权法和债权法，影响了现代民法功能的发挥。

　　五、小结

　　《德国民法典》产生于人类社会发展的特定历史阶段，推动了历史，也背负了传统。

人类社会是向前发展的，大陆法系必然会出现一部相对《德国民法典》更先进的民法典。

历史给了中国人一个机会。

中国既没有罗马用益权的社会基础，也没有太多的财产利益矛盾的负担，还处在一个交换异常普遍的历史时代。

我们缺少的只是具有独立思想的先进理论。

如果我们还跟随德国人的步伐，就不可能超越德国人，如果我们还按传统的理论来设计我们的民法典，大陆法系的发展就不可能因我们而产生质的飞跃。

我们应抛弃传统理论的禁锢，修正《德国民法典》的错误，把握住民法的发展方向，把民法再向前推进一步。

或许我们不能制定出一部理想化的民法典，但我们有机会制定出一部更科学更先进的民法典。

　　注释:

　　1、周枏.罗马法原论（下）.北京:

商务印书馆,2001.

　　2、[罗马]查士丁尼.法学总论.张企泰译.北京:

商务印书馆,1995.

　　3、[法]拿破仑法典.北京:

商务印书馆,1996.

　　4、[德]德国民法典.郑冲贾红梅译.北京:

法律出版社,2001.

　　5、物权法草案征求意见稿.

　　出处:

无