由管辖权选择迈向内容导向之路.docx

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由管辖权选择迈向内容导向之路

冲突法中的弱者权益保护：

由“管辖权选择”迈向“内容导向”之路

　一、问题的提出 

　　我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》，下同）自2011年4月施行已逾一年，理论界、司法实务届对该法或褒或贬，评价不一。

令人欣喜的是，该单行法结束了我国《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称《民通意见》，下同）中涉外民事关系法律适用分散立法的模式，其中也不乏一些立法创新之处。

比如，《法律适用法》第25条、第29条和第30条明确将“有利于保护弱者权益的法律”作为选择准据法的依据①；相较于《民法通则》、《民通意见》中的近似规定，采取了不同于传统“管辖权选择”的法律选择方法。

　　传统的管辖权选择方法“冲突规则的作用只在于指定一个管辖权，然后再由法官依据这一指定去援用该管辖权国家的实体法来解决整个争议问题”②而《法律适用法》中将“有利于保护弱者权益的法律”作为选法依据的方法学界称之为“结果选择方法”或“内容导向”法律选择方法；依据该方法冲突规则指向的不仅仅是某一区域的立法管辖权，法官还必须结合争议问题对几个具有潜在管辖权国家的实体法进行分析、比较最后选择使案件取得公正结果的法律。

我国《法律适用法》中“有利于保护弱者权益的法律”正是这种“内容导向”法律选择方法的典型，以致有学者发出“内容导向与导向保护弱方当事人的合法权益几成同义语”③的感慨。

“管辖权选择”方法与“内容导向”方法之间是各自为营，一方独大还是通力合作，统分天下呢？

笔者心怀忐忑，将在下文略发拙见，以期抛砖引玉。

二、“管辖权选择”迈向“内容导向”的必要性 

　　传统的立法管辖权法律选择方法在过去冲突法的发展历程中一直居于主导地位，其在美国学者里斯教授明确将法律选择方法和法律选择规则加以区分之前是蕴含在管辖权选择规则之中的，但是，随着人类涉外民商事交往的日益频繁以及人类文明的高度发展，学者们逐渐认识到涉外民事争议的法律冲突本质上是该争议所涉及的私人主体之间的利益冲突，冲突法应该以保护国际民事交往的私人利益为己任。

（一）“内容导向”方法的出现是冲突法人本主义的必然要求 

　　自法律产生以来，关于法律与人类自身的种种讨论就没有终止过。

法律是否应该具有人文关怀，法学是否是一门人文学科，法律服务的根基是国家还是人，在我们经历了种种惨痛的代价之后，以上问题的答案渐渐明晰——“法律源于人、用于人、评于人、行于人、服务于人，人始终是法律的主体、目的和关键所在。

”④冲突法作为一国部门法当然也应该体现人文关怀，作为构建国际民商新秩序的制度保障更应该以国际社会私人保护为理念，正如有学者所言“人文关怀是国际私法的永恒主题。

” 

　　以导向保护弱者权益的“内容导向”法律选择方法正深深契合了这一永恒主题。

近些年关于法学视野下弱者保护的著述汗牛充栋，其中关于弱者的范围界定、各部门法下弱者的权益保护的论著更是百家争鸣，笔者无意探讨冲突法中弱者权益的保护的具体范围、详细规制等；而是以冲突法立法中导向保护弱者权益的法律选择趋向窥见“内容导向”方法的先进性及其以人为本的精神实质。

其他“内容导向”方法的具体体现诸如“当事人意思自治”在涉外合同纠纷中的运用及其适用扩大到涉外侵权纠纷领域，也正是基于当事人个体的实际需要和要求充分从当事人实际生活、工作的现实世界出发所设计的法律选择规则。

而传统“管辖权选择”更多的是以国家主权角度考虑涉外民事纠纷应适用哪国法律，所以相较“管辖权选择”，“内容导向”方法更能体现冲突法的人本主义精神与人文关怀内涵。

（二）“内容导向”方法的出现是冲突法实质正义的题中之义 

　　美国学者博登海默曾说过“在冲突法领域中，有关公平与正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用”⑤。

从传统的“管辖权选择”方法到“内容导向”方法的出现正是近些年来冲突法体现实质正义要求的题中之义。

有关正义的讨论自古有之，正义的分类与见解亦如“一千个人眼中的哈姆雷特”般变幻无常。

　　导向保护弱者权益的“内容导向”法律选择方法采用最有利弱者的法律作为涉外民事纠纷的准据法，法律天平形式上看似倾斜，实则是给予法官在充分比较与涉外纠纷相关法律的实体内容规定后，使涉外民事交往一开始就不对等的双方最终在民事交往结果上相对公正。

倘若仍旧采用传统的“管辖权选择”方法选定某国的实体法而不进行实体法内容之考察与分析，就可能使民事交往一开始的强势方依旧是最终正义的获得者从而牺牲少数弱者的利益，果真如此，冲突法的公平正义价值何在？

冲突法的人本主义与人文关怀何在？

　　概言之，冲突法中的弱者权益保护，正是法律选择方法从传统的“管辖权选择”迈向“内容导向”的代表与体现；窥一斑而知全貌，“内容导向”法律选择方法以其特有的价值正成为冲突法中的一种不可逆转的趋势。

三、“管辖权选择”与“内容导向”的对立与共存 

　　既然“内容导向”的法律选择方法有其存在的合理性和必要性，并且正成为冲突法领域新的发展趋势；较之于传统的“管辖权选择”方法，两者并非“非此即彼”，也并非“一方独大，只手遮天”。

两种法律选择方法之间的较量，其实是隐含于两种方法之中的价值与利益的博弈。

（一）冲突法正义与实体法正义的博弈 

　　冲突法解决涉外法律纠纷的途径是通过冲突规范的指引，从一些与纠纷有联系的法律中确定该纠纷应适用的实体法，笔者姑且将该实体法称为“与纠纷具有最适当联系的法律”。

传统的“管辖权选择”方法也立志从潜在的几个准据法中选择一个与纠纷具有最适当联系的法律来解决涉外法律纠纷，其逻辑演绎过程如下所示：

　大前提：

涉外法律纠纷应依据与该纠纷具有最适当联系的法律。

　　小前提：

最适当国家的法律就是最适当的法律。

　　结论：

（国家）立法管辖权法律选择方法能确定解决纠纷的最适当的法律。

　　由此，我们不难看出“管辖权选择”方法确定最适当的法律“不是依据法律的内容或法律解决争议的结果的性质判断，而是空间或地理意义上的适当”⑥。

法律冲突的存在正是由于各国、各地区的立法价值取向的不同，法官自身有一套价值判断体系和标准，不同法官的不同价值评判标准可能会倾向不同国家或地区的立法价值；最终在涉外法律纠纷中往往都只能因为某一方的立法价值取向更合理使得结果利于一方而对另一方不利，也即冲突法正义的实现，不同于实体法上纠纷得到公平解决的实质正义。

因此，“管辖权选择”方法将冲突法的目标界定为“只着眼于冲突正义，即只解决在有着不同实体法的两个与案件有牵连关系的国家中，究竟应当适用其中何者的实体法更为合理的问题，而不是其中哪一国实体法更为公正合理”⑦，以追求判决结果的确定性、可预见性和一致性。

　　那么，我们不禁要反问“难道最适当国家的法律真的就是解决涉外纠纷最适当的法律吗？

”法官对“管辖权选择”方法所指定的最适当国家的法律内容缺乏理解造成对当事人处理结果不当或者损害法院地国的利益也可能发生。

对此，美国学者卡弗斯曾指责“管辖权选择”方法会导致不公正的后果和“虚假冲突”；使法院不问所选择法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到好的法律的。

卡弗斯主张代之以“结果选择”的方法，他为法律适用结果提供了两条应遵循的标准，一是对当事人公正，二是符合一定的社会目的。

⑧此内容导向的方法要求法官预先了解不同国家或地区的相关实体规定，在比较各实体法适用结果后，选择最能实现案件公正结果的实体法作为准据法也即实体法正义的实现。

内容导向方法要求将涉外法律争议和一国国内法律争议无差别的平等对待，实现实体法上的正义价值。

　　至此，我们不难理解“管辖权选择”方法与“内容导向”方法在价值体现上各有利弊，不能简单地认为两者可以相互替代，更不能简单地认为一方独具优势。

两者所体现的冲突法正义和实体法正义的博弈并非“非此即彼”，而是如何更好协调、兼顾冲突法正义和实体法正义，避免两者的共同缺陷，为构筑更好的冲突法学理论奠定价值基础。

（二）国家本位与个人本位的博弈 

　　如上文所述，“管辖权选择”方法就是给处理涉外民事纠纷的法官“分配”某一个国家的实体法进行案件裁断，其中充斥着国家本位主义与国家利益至上的观念。

我们知道主权国家的构成要件不管是采取“三要件”说还是“四要件”说都离不开“确定的领土，永久的人口”这两个基础性因素，从冲突法萌芽之时的“法则区别说”到对冲突法理论发展影响至深的“法律关系本作说”也无不以地域和人作为法律选择的连结因素，这不仅仅是一种偶然的巧合，这是“管辖权选择”方法自身服务的利益所决定的。

　　因此，“管辖权选择”方法设计的冲突法制度和规范都围绕内国法律和利益。

比如，对反致的承认和运用是为了维持一国法律的完整性；法律规避和公共秩序保留制度设计的出发点是维护内国的国际利益；冲突规范对法院地法的大肆运用。

有学者还提出该法律选择方法使“冲突规范的设计基础特别强调有关的人、物和行为与特定国家法律之间的服从关系”⑨。

　　在和平与发展成当今世界两大主题的今天，人类社会越文明开化，就越需要人文关怀。

涉外民事交往从本质上说是不同国家的国民之间的交往，尽管涉外民事交往的大背景是不同国籍、不同地区、不同种族之间的交流，但产生的涉外民事纠纷就本质来讲依旧是当事人个体利益的交织与纠葛。

所以旨在为涉外民事纠纷择法的冲突法就不应该再墨守传统凸显国际利益至上的“管辖权选择”方法，而应该有所突破，使冲突法更加人本化、人性化，更能凸显人文关怀精神及对个体利益的保护。

这就给予了“内容导向”方法精神层面的支持。

“内容导向”方法诚然克服了“管辖权选择”方法对个体利益忽视的弊端，但却极易走入另一个极端。

因为“内容导向”方法没有更多确定的、明了的法律选择规则，更多时候依赖法官的自由心证和法官的个人价值体系和价值判断；这样可能使当事人处于一种对即将适用法律的结果是“万丈深渊”还是“康庄大道”完全不确定的状态，徒增当事人的无助、迷茫与心理恐慌，甚至对判决结果的公平性和公正性极度质疑。

　　至此，我们不难看出“管辖权选择”方法与“内容导向”方法在利益追求上的利弊，两种方法所体现的“国家本位”主义和“个人本位”主义之间的博弈难分高下，我们所能做的是协调“国家本位”主义与“个人本位”主义，以期冲突法更好服务于日益繁荣的国际民商事交往。

四、结语 

　　冲突法中的弱者权益保护只是“内容导向”法律选择方法的表现之一，“内容导向”方法以其优势与理念正成为冲突法领域法律选择方法的趋势。

尽管如此，我们应看到“内容导向”方法的弊端与不足；而传统的“管辖权选择”方法也会在很长时间内与“内容导向”方法共存与共生。

今后的冲突法立法应将“管辖权选择”方法与“内容导向”方法相互融合、协调，以更好地满足涉外民商事发展及国际民商事新秩序构建的需要。