如何签订施工合同毕业论文.docx

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如何签订施工合同毕业论文

本科毕业论文

题

目

如何签订施工合同

学科专业工程管理

班级管082班

姓名

指导教师

指导教师职称

辅导教师

论文提交日期2012年6月8日

论文答辩日期2012年6月18日

目录

摘要………………………………………………………………………………………I

Abstract…………………………………………………………………………………II

第一章绪论……………………………………………………………………………1

1.1研究背景…………………………………………………………………………1

1.2研究目的及意义…………………………………………………………………1

1.3研究思路及方法…………………………………………………………………1

第二章建设工程施工合同概述……………………………………………………2

2.1建设工程施工合同的概念和特点………………………………………………2

2.2建设工程施工合同的种类和内容………………………………………………2

2.3我国建设工程合同的相关法律法规……………………………………………3

第三章施工合同签订过程中存在的风险………………………………………4

3.1施工合同的签订…………………………………………………………………4

3.2施工合同签订的风险……………………………………………………………4

第四章建设施工合同纠纷的成因…………………………………………………7

4.1造成施工合同纠纷主体方面的成因……………………………………………7

4.2造成施工合同纠纷工程款方面的成因…………………………………………7

4.3造成施工合同纠纷质量方面的成因……………………………………………8

4.4造成施工合同纠纷分包与转包方面的成因……………………………………9

4.5造成施工合同纠纷变更和解除方面的成因……………………………………10

4.6造成施工合同纠纷竣工验收方面的成因………………………………………11

4.7造成施工合同纠纷审计方面的成因……………………………………………11

第五章建设施工合签订阶段对合同纠纷的预防措施………………………12

5.1施工合同签订的前期准备阶段…………………………………………………12

5.1.1施工项目的前期调研和技术准备………………………………………12

5.1.2依法规范招投标行为……………………………………………………12

5.1.3合同谈判…………………………………………………………………12

5.2施工合同的签订阶段……………………………………………………………13

5.2.1施工合同主体纠纷的预防………………………………………………13

5.2.2施工合同工程款纠纷的预防……………………………………………14

5.2.3施工合同质量纠纷的预防………………………………………………14

5.2.4施工合同分包与转包纠纷的预防………………………………………15

5.2.5施工合同变更和解除纠纷的预防………………………………………15

5.2.6施工合同竣工验收纠纷的预防…………………………………………16

5.2.7施工合同审计纠纷的预防………………………………………………16

5.3施工合同签订后的阶段…………………………………………………………16

5.3.1履行阶段纠纷的预防……………………………………………………16

5.3.2终止阶段纠纷的预防……………………………………………………18

结论……………………………………………………………………………………20

参考文献………………………………………………………………………………21

致谢……………………………………………………………………………………23

摘要

合同制度是适应商品经济的客观要求而产生的，并随着商品生产和商品交换的发展而发展。

当商品交换到一定程度时，为使双方达到平等交换的目的，需要一种制约方式，合同便应运而生了，建筑行业也是如此。

现在，建筑施工合同在建筑行业也越来越重要。

本文首先阐述了论题的研究背景，分析了国内外与此论题相关的研究现状，确定了论文的研究内容与框架。

然后，阐述了本文涉及到的相关理论知识及相关法律法规，随后介绍了施工合同在我国的发展状况，并通过介绍国外施工合同签订方面的相关经验，得出我国建设施工合同签订的思路。

同时，本文详细阐述了施工合同签订过程中存在的风险，以及施工合同纠纷的成因。

本文重点论述了施工合同中存在的纠纷在前期准备阶段、签订阶段以及签订后阶段的预防措施。

本文的创新之处在于详细阐述了施工合同中产生纠纷的成因，并给出了解决方案。

关键词：

合同制度；合同风险；施工合同；合同纠纷

Abstract

Thecontractsystemtoadapttotheobjectiverequirementsofthecommodityeconomy,developmentandthedevelopmentofcommodityproductionandexchange.Whentheexchangeofcommoditiestoacertainextent,sothattheyachievethepurposeofequalexchange,theneedforaconstrainedway,thecontractcameintobeing,theconstructionindustry.

Asapillarindustry-theconstructionindustryinrecentyearsthedevelopmentofnewmaterials,newtechnologiesandnewtechniquestoproduceplentyofcompetitionbetweencompanies.Withtheintroductionofrelevantlaws,howtosignaconstructioncontractisparticularlyimportant.

Thispaperfirstdescribestheresearchbackgroundofthetopic,athomeandabroadrelatedtothistopicResearchtodeterminethecontentandframeworkofthethesis.Thenelaboratedinthisarticlerelatestotherelevanttheoreticalknowledge,andthesubsequentdevelopmentofaconstructioncontractinChina,andthroughtheintroductionofforeignconstructioncontractssignedrelevantexperience,cometotheideaoftheconstructioncontractsigned.Theinnovationofthispaperistoelaborateonthecausesofdisputeintheconstructioncontract,andgivessolutions.

Keywords：

Constructionprojects; contractsystem; constructioncontract; contractdispute

第一章绪论

1.1研究背景

建筑行业是国民经济支柱产业之一，它在国民经济和社会发展中的地位和作用越来越重要。

由于建设工程本身的复杂性，为建设双方以及有关方面管理工程，反映相关法律、法规和政策规定以及约定形成而又形之有效的行业惯例，明确界定有关各方的责任、义务、权益，原国家建设部、工商行政管理局立足国内建设工程实际情况，总结已有的经验教训，借鉴国际通行的FIDIC合同模式，制订了目前适用的《建设工程施工合同示范文本》。

合同范本在建设工程施工领域发挥了非常重要的作用。

但随着建设工程施工领域买方市场的形成，业主与承包商的经济势力严重的不对称，合同范本存在的问题越来越突出的表现出来，因此，如何签订施工合同，保证双方的利益不受侵害显得越来越重要。

1.2研究目的及意义

随着社会经济的飞速发展,作为对一个城市、一个国家甚至整个社会经济发展状况最直观反映的房地产市场,建筑商和房地产开发商为最大限度地获取利润,使房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露。

由于建筑工程合同争议内容和案件事实错综复杂,涉及法律适用的新情况和新问题较多。

因此,工程合同在建筑市场中占据中心地位,它体现了有关建筑市场的法律法规和惯例,规范了当事人的权利义务和风险,决定了建设模式,领引着建筑市场的发展方向,因此如何正确的签订施工合同，使当事人尽可能的降低施工风险显得越来越重要。

1.3研究思路及方法

1.3.1研究思路

本文以大中型建设工程项目为研究对象，从我国建设单位的角度出发着重介绍了施工合同签订的相关内容，重点分析我国施工合同签订中所存在的问题，借鉴国外相关经验与教训，并在此基础上研究适合我国施工合同签订的方法

1.3.2研究方法

本文采用规范研究和经验研究相结合的研究传统，具体采用文献调研、比较研究、调查研究和制度创新等研究方法。

第二章建设工程施工合同概述

2.1建设工程施工合同的概念和特点

2.1.1建设工程施工合同的概念

建设工程施工合同是发包方（建设单位或总承包单位）和承包方（施工单位）之间，为完成特定的建筑安装工程任务，明确相互权利义务关系的协议。

建设工程施工合同是建筑、安装合同的合称。

2.1.2建设工程施工合同的特点

建设工程施工合同具有以下特点：

（1）国家计划与管理的特殊性。

建设工程项目必须列入国家计划，建设工程施工合同从签订到履行，从资金的投放到最终的成果验收，都受到国家严格的管理和监督。

特别是对一些大型基础设施建设，必须通过招投标方式，确定施工承包方并签订施工合同。

（2）合同主体的特定性。

合同双方当事人必须具有法人资格并且具有履约能力。

发包人只能是经过主管部门批准建设工程的法人。

承包人只能是法人，同时必须具有一定的从业资格或资质。

[3]（3）合同履行的程序性。

建设工程施工周期长、质量要求高，涉及的方面广，各阶段的工作之间有一定的严密程序，建设工程施工合同的实施必须按照既定的设计施工流程进行。

（4）建设工程施工合同为要式合同。

建设工程施工合同必须采用书面形式。

中国《合同法》第二百七十条明文规定：

“建设工程合同应当采用书面形式”。

作为建设工程合同的一种，建设工程施工合同当然应当如此。

2.2建设工程施工合同的种类和内容

2.2.1建设工程施工合同的种类

1、按合同标的性质划分

按合同标的性质划分，可分成可行性研究合同、勘察合同、设计合同、施工合同、监理合同、材料设备供应合同、劳务合同等。

合同法将勘察合同、设计合同、施工合同三种合同称为建设工程合同。

建设单位与设计院、施工单位签订的设计合同、施工合同，以及委托监理公司对工程质量全过程检验而签订的监理合同，共同组成了建设工程合同。

2、按签约各方的关系划分

按签约各方的关系，工程建设合同可以划分为总承包合同、分承包合同、独立承包合同、联合承包合同、直接承包合同等五种。

3、按计价方法划分

根据工程项目的具体情况，建设要求不同，工程计价方式也不尽相同，按不同的计划方式，建设工程合同可分为固定总造价合同、按量计价合同、单价合同（分部分项工程单价合同和产品单价合同）、成本加酬金合同。

2.2.2建设工程施工合同的内容

对于建筑施工合同的内容，我国《合同法》借鉴了建筑、安装合同方面的原有法律规范的规定，并根据建设工程施工合同在社会实践中的发展，将该类合同的主要内容概括为如下方面：

建设工程的工程范围，即工程名称和地点，建筑物的栋数、结构、层数、面积等；建设工期；中间交工工程的开工和竣工时间；工程质量；工程造价；工程的技术资料交付时间；材料和设备的供应责任；工程价款的拨款和结算；建设工程的竣工验收办法、程序和标准；工程质量保修期、保修范围及条件；相互协作条款，如在施工中及时提交相关技术资料、通报工程情况，在工程竣工时，及时检查验收等。

施工合同的内容除了在《合同法》及相关法律、法规中有明文规定的以外，还有许多内容需要在合同中予以明确约定。

2.3我国相关的法律法规

近些年我国为了规范建筑工程施工合同的签订从而避免一些纠纷颁布了一些法律法规。

例如，《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《政府采购法》、《价格法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等。

这些相关法律都对建筑施工合同做了相关规定，使我国在施工合同签订方面有了更多的依据。

第三章施工合同签订过程中存在的风险

3.1施工合同的签订

双方当事人经过合同谈判，对新形成的合同条款达成一致，形成了合同草案。

即进入了合同签订阶段。

合同一旦最终签订即产生法律效力，对双方当事人具有了法律约束力。

在合同即将签订之前，双方应抓住机会认真审查分析合同条款的完整性、合法性，是否还有对自己不利的条款，争取最大的合法权益。

1、合同订立的基本原则

工程合同的签订与双方的最终利益密切相关，也关系到工程的顺利实施，工程的竣工。

双方要采取认真的态度，不能马虎大意。

在签订的过程中还要遵守一定的原则。

（1）平等自愿的原则

（2）合同自由原则

（3）公平原则

（4）诚实信用原则

（5）合同第一性原则

（6）合法原则

2、合同订立的形式和程序

（1）合同订立的形式

1）口头合同形式。

口头合同形式是指当事人双方只是通过语言进行意思表示，而不是用文字等书面表达合同内容而订立合同的形式。

一般运用于标的的数额较小和即时结清的合同。

2）书面合同形式。

即当事人以书面文字有形地表现合同内容的方式。

3）其他形式。

有时双方可能采用默示形式和推定形式订合同。

（2）工程合同订立的程序

合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段。

在建设工程合同中，招标、投标、中标实质上就是要约、承诺的一种具体方式。

在明确了以上的内容后，合同双方当事人就可以签订施工合同了。

合同成立，确定了双方当事人的权利和义务关系，是区别合同责任和其他责任的重要标志，是合同生效的前提条件。

《合同法》规定，承诺生效时合同成立。

承诺生效的地点为合同成立的地点。

3.2施工合同签订的风险

建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。

在市场经济条件下，承发包双方的权利义务关系主要是通过合同来确定的，建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易，其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性。

同时，建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特点。

由于目前建筑市场处于买方市场的情况下，承发包交易中过度向发包人倾斜，承包人处于不利地位，承担过多的风险，已严重制约施工企业的发展，因此，尽可能有效地防范和控制施工合同的风险是每个施工企业面临的问题。

1、合同风险的主要表现形式

合同风险的客观存在是由其合同特殊性、合同履行的长期性和合同履行的多样性、复杂性以及建筑工程的特点决定。

合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定，其风险责任是合同双方无法回避的，例如FIDIC条款规定工程变更在15％的合同金额的，承包商得不到补偿。

索赔事件发生后的28天内，承包商须提出索赔意向通知等，可归类为工程变更风险，市场价格风险，时效风险等。

虽然在示范文本中，从合同条件规定看，业主在合同中应承担的风险较多，但在目前，业主利用有利的竞争地位和起草合同的便利条件，在合同中把相当一部分风险转嫁给承包人，主要有合同存在单方面的约束性，不平衡的责权利条款，合同内缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。

2、合同风险防范的基本措施

首先，施工合同谈判前，承包人应设立专门的合同管理机构负责施工合同的订阅，并实施监督、管理、控制。

要深入了解发包人的资信，经营作风和订阅合同应当具备的相应条件。

了解的主要内容应包括有权部门设计的施工图纸，是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续，应拆迁的是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。

从侧面调查了解发包人资信情况，特别是该工程的资金到位率，如果是开发单位应了解其主要业绩。

招标工程应在投标之前，对招标文件深入研究和全面分析，正确理解招标文件，吃透业主意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察现场，审查图纸，复核工程量，分析合同条款，制定投标策略，以减少合同签订后的风险。

其次，合同谈判或投标时，首先，施工企业在对发包人详细了解后，认为可以承担这项工程时，才能进行合同实质性谈判。

对投标工程要对合同条款认真研究，尽可能在投标书中在作出响应投标文件实持性条款的情况下，作出有利的选择。

根据发包人提出的要求，逐条进行研究，再做出是否能够承诺。

尽可能采用建设工程合同《示范文本》要依据通用条款，结合协议书和专用条款，逐条与发包人谈判，部分发包人提供的非示范文本合同，往往条款不全、不完备、不具体、缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款，要尽可能地修改完善，这样的合同一旦签订存在大量的隐含风险，最终将导致施工单位的巨大损失。

减少合同签订过程中的漏洞，可以采用施工合同洽谈权、审查权、批准权三权相对独立，相互制约的办法。

在人员配备上，让熟悉业主知识和精通合同的专业人员参加，大中型建设工程合同一般由业主负责起草，业主为了预防承包商的索赔，特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同，一般质量较高，其中既隐含许多不利于承包人的风险责任条款，又有业主的反索赔的条款。

因而要求承包人的合同谈判人员既要懂工程技术，又要懂法律、经营、管理、造价财务等，因此承包人必须有精干专业的合同谈判小组。

在谈判策略上，承包人应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配，这就要求承包商对于业主在何种情况下，可以免除责任的条款应研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受业主的某种免责条款。

否则业主就有可以以缺乏法律和合同依据为借口，对承包人造成的损害拒绝补偿，并引用免责条款推卸法律责任。

使承包人蒙受严重经济损失，因此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。

总之，依据国家法律法规对施工合同管理的具体规定，在合同谈判过程中进行有利有节的谈判尤为显得重要。

3、加强合同履行时管理

由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节，因而履行施工合同必然涉及企业各项管理工作，施工合同一经生效，企业的各个部门都要按照各自的职权，按施工合同规定行使权利履行义务，保证施工合同的圆满实现，这就需要制定完善的合同管理制度。

在整个施工合同履行过程中，对第一项工作，施工企业都要严格管理，妥善安排；记录清楚，手续齐全，否则会造成差错引起合同纠纷，给企业带来不应有的损失。

4、合理转移风险

对于预测到的合同风险，在谈判和签订施工合同时，采取双方合理分担的方法。

但由于一些不可预测的风险总是存在的，因而合同中始终存在一定的缺陷，双方的责权利不可能绝对平衡，承包人就存在一定的风险。

因此对不可预测风险的发生，在合同履行过程中，推行索赔制度是转移风险的有效方法，尽可能把风险降到最低程度。

在实际工程中，索赔是双向的，承包人可以向业主索赔，业主也可以向承包人索赔，但业主索赔处理比较方便。

它可以通过扣拨工程款及时解决索赔问题，相反，承包人向业主索赔处理较为困难。

或因工程索赔制度问题未普遍推广，承发包双方对索赔的认识都不够深刻，作为承包人要增强市场意识、法律意识、合同意识、管理意识、经济效益意识外，更关键的是要学会科学的索赔方法。

科学的索赔方法在于承包人必须熟悉索赔业务，注意索赔策略和方法，严格要求按合同规定要求的程度提出索赔，努力促进索赔制度得到健康地开展，把开展索赔工作成为合理合法的转移工程风险的主要手段

第四章建设施工合同纠纷的成因

在工程建设项目管理中，由于合同双方履约心态的不同，对合同条款的解释不同等原因，发生争议是不可避免的。

4.1造成施工合同纠纷主体方面的成因

施工合同的主体是承包人和发包人。

其中任何一方对另一方追究责任，都会引起主体纠纷。

4.1.1因承包商资质不够导致的纠纷

我国实行企业资质等级制度。

《建筑法》第十三条规定：

“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

”如果承包商无资质承包、超越资质承包或以非法手段取得资质，就可能因自身实力不够而无力承担业务，导致安全事故、质量等事故的发生。

4.1.2因无权代理、表见代理导致的纠纷

当一方当事人自始就未取得代理权、超越代理权，或代理权已终止后，已被代理人的名义与第三人签订合同，即构成无权代理；如被代理人对代理权表示追认，则代理行为有效，又被代理人与第三人履行合同；如被代理人不予追认，则代理行为无效，由无权代理人与第三人履行合同；如一方当事人未取得代理权，但有足够理由是第三人相信其有代理权，比如出具有被代理单位公章的合同书，即构成表见代理。

这时第三人既可主张代理行为有效，要求被代理人履行合同义务，被代理人可向表见代理人追偿，也可主张代理行为无效，由无权代理人履行合同义务。

4.1.3因联合体承包导致的纠纷

联合体是指两个以上不同资质等级的单位组成的可共同承担工程业务的实体。

根据《建筑法》第二十七条规定：

“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。

共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

”

4.1.4因“挂靠”问题而产生的纠纷

挂靠是指不具备相应资质等级的单位以其他单位的名义承揽工程；挂靠是法律禁止的；挂靠单位给第三人造成损失的，由被挂靠单位承担赔偿责任，挂靠单位承担连带责任。

4.2造成施工合同纠纷工程款方面的成因

施工合同工程款纠纷的原因主要有承包商竞争过分激烈，“三边工程”（边设计、边施工、边投产）引起的工程造价失控，从业人员法律意识淡薄，施工合同调价与索赔条款的重合，合同缺陷，双方理解分歧工程款拖欠等。

4.2.1承包商竞争过分激烈

承包商总想尽力争取中标，对建设单位的资金实力以及其他相关情况缺乏深入了解，容易造成日后的工程款拖欠。

4.2.2“三边工程”（边设计、边施工、边投产）引起的工程造价失控

由于工程是分阶段进行设计、施工的，使造价计算的准确性降低；各分段之间相互干扰，增加了管理的难度，也会增加费用。

4.2.3从业人员法律意识淡薄

当发生工程款纠纷时，有关从业人员不懂如何利用法律来保护自身利益。

4.2.4施工合同调价与索赔条款的重合

当由于材料、人工等单项成本发生变化导致合同总价变化时，承包商将对合同价格进行调整；承包商在投标报价时，应将人工费、材料费等可能导致合同总价上涨的因素考虑在内；索赔费用是指承包商因非自身原因发生合同规定之外的额外工作或损失所要