合同法与侵权法的关系以日本消费者保护立法为中心筱冢昭次.docx

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合同法与侵权法的关系以日本消费者保护立法为中心筱冢昭次

合同法与侵权法的关系--以日本消费者保护立法为中心（筱冢昭次）

合同法与侵权法的关系

——以日本消费者保护立法为中心

筱塚昭次

上传时间:

2003-2-19

[日]筱塚昭次（日本早稻田大学名誉教授）著

丁相顺（中国人民大学法学院讲师，法学博士）译

周永胜（上海对外贸易学院法学院教师，法学博士）校

（本文是作者在2000年10月在首都经贸大学法律系所做讲演的基础上整理成文的。

）

“合同”与“侵权行为”的关系问题直到今日也是民法体系中的一个重要课题。

其理由主要是基于以下两点：

第一，合同是经过“合理的”意识达成的有“计划”、有“目的”的合意，与此相反，侵权行为是没有计划的、偶然发生的事件。

当然，在侵权行为中，象有意制造的交通事故那样，有的也是有计划有预谋的事件，但这不是“合理的”事件；第二，虽然二者存在上面的差异，但是在法律上二者最终的结局都是金钱“损害赔偿”。

有人认为没有必要将二者加以严格区分。

那么,这一看法是正确的吗？

这里将对这一问题进行分析。

日本大学法学教育习惯上把民法的起源分罗马法和日尔曼法,并且将这两种对立的法原理进行比较和讲解；而且强调罗马法是商人的法，日尔曼法是农民的法。

也有的学者称罗马法为城市的法，日尔曼法是农村的法。

当然，罗马是指意大利，日尔曼是指德国。

我曾经在德国的大学做过访问学者，也在意大利做过访问学者，讲授日本民法，并单身一人分别在两国居住了数个月,我认为将两国的民法体系加以对照比较具有深远的意义。

日本民法的合同形态与消费者保护立法

　日本民法总则中规定了合同的成立、效力、解除等内容。

而分则规定了赠与、买卖、交换、消费借贷、使用借贷、租赁、雇佣、承包、委任、寄托、合伙、终身定期金、和解等合同形式。

近代合同思想确立了私法自治的基本原理，同时确定了私法自治的界限。

这主要包括：

（1）对“意思”的合理性和纯粹性的追求，并以此作为合同解释的标准和依据；

（2）过失责任主义。

所谓过失责任主义正如耶林所讲的那样，“无过失则无责任”；（3）合同自由的原则，就是在选择合同对象、合同内容（合同条件、违约金等）、缔约方式等内容上的自由，要排除行政管制。

但是，日本在坚持近代合同法的基本原理的基础上，出现了限制合同自由的立法倾向，出现了现代合同法的原理，这主要表现在以下几方面。

现代合同原理的出现、发展

现代合同法的原理主要是通过以下立法体现出来。

（1）限制利息法。

这部法律制定于1877年，是日本1868年开始向近代国家转化后10年左右制定的法律，1954年对该法作了修改。

这是一部禁止高利贷的立法，该法规定了10%棗20%的利率限制，但是，由于出现了被称为“天取”的“先取得利息”的违法行为，该法实际上是一部有漏洞的法律。

虽然1983年又对该法作了修改，但这部法律仍然是不完善的。

（2）借款业管理法。

这一法律制定于1983年。

这是一部禁止对贫民无担保高利融资的立法。

这一法律减少了暴力讨债的情况的发生。

该法规定，如果年利率超过29.2%的话，将被处以3年以下徒刑、并科处300万日元以下的罚金。

（3）出资管理法。

该法制定于1954年，这一法律禁止以欺诈的方式引诱不特定多数人出资，对违反者处以3年以下徒刑、或者科处300万日元以下的罚金。

2、消费者保护立法的进展

对于消费者的保护，日本主要有以下几部法律：

（1）消费者保护基本法。

该法制定于1968年，这是一部原则法、理念法，但同时也对个别的、具体的立法起到了促进作用。

（2）分期付款销售法。

该法制定于1961年，这是一部调整分期付款的消费者和销售业者之间利害关系的法律。

（3）访问销售法。

该法制定于1976年，是一部管理销售人员营销行为的立法，该法对解除合同的条件有所放松。

（4）禁止无限制连锁销售法。

该法制定于1978年，也就是禁止老鼠会的销售方式。

（5）国民生活中心法。

该法制定于1970年，该法规定“国民生活中心”是对消费者进行保护的行政机关，这是一个比较好的制度。

（6）产品责任法。

该法制定于1994年，这是一部对有缺陷的产品实行准无过失责任的立法，可以说这部法律是一部良法。

（7）消费者合同法。

该法制定于2000年，这是一部确认不公平合同无效制度的法律。

3、《借地借家法》的制定和修改

在日本东京、大阪、名古屋等大城市中，有50%的人是借家人（借租公营、私营房屋），25%是借地人（建筑物为本人所有，而土地则为借租），25%的人为自己拥有土地和建筑物。

因此，1921年制定的《借地借家法》是一部防止地主或房主强征高额的房租、地租或者没有正当理由将借地人、借家人赶走，保护借家人、借地人利益的法律。

《借地借家法》制定以后,1941年、1966年、1991年、1999年作了修改,但是1999年对该法所作的修改弱化了借家人的地位，因而受到了批判。

合同中情势变更原则的确立

以1804年法国民法典为代表的“合同必须得到遵守”这个18世纪“不介入个人责任与私法自治”的法原理现在已经开始退化。

取而代之的是西欧提出的“合同必须是公正的”这种崭新的原理。

现在，日本大体上也采用了这样的法原理，上面所讲的“消费者保护立法”就是一个例证。

近代初期形成的法原理确认了即使是残酷的合同也必须遵守的原则，正如莎士比亚在<<威尼斯商人>>所描述的那样，法律确认了当债务人“不还欠款的时候，可以切下一磅身体上的肉”这种合同效力。

但是，从19世纪的德国开始，法学家对于这些法原理和合同效力原则发生了激烈的争论，有效说与无效说互相交错，最终以1896年的德国民法典和第一次世界大战后德国魏码宪法的制定而得以解决。

从此有效说在历史舞台上消失。

德国在魏码宪法制定时期规定了“合同中的情势变更原则”，在德语中为“Geschaftsgrandlage”，如果直译的话，可以翻译为“行为基础”。

其内容是指从合同缔约开始到履行结束这一期间，如果出现了价格比预想的要贵许多的情况，可以要求将价格降低到适当的水平，根据情况甚至可以解除合同。

而且，这一学说在欧洲成了具有主导性的通说，当然，这一学说在日本也是通说。

如果没有特别立法的话，应该按照日本民法第一条的规定“行使权利和履行义务时，应恪守信义，诚实实行”对合同进行解释。

日本于2000年5月12日制定公布、2001年4月1日开始实施的《消费者合同法》第1条作了如下规定：

“鉴于消费者与事业者（生产、销售者）在获取信息质和量的能力以及交涉能力方面存在差别，在因事业者的一定行为给消费者造成误解、或者产生疑惑时，消费者可以撤消对合同要约和承诺的意思表示；同时，事业者免责条款以及其他侵害消费者利益的条款全部或者部分无效。

为了通过上述方式达到保护消费者的利益，使国民的生活安定发展，进而使国民经济得到健全发展的目的，特制定本法。

”可以预见，这一规定将成为今后日本合同法的基本规定。

二、合同解释的基本原理

对于合同解释的基本原理可分为如下几方面：

违反公序良俗的合同无效；

应遵循公共的福祉；

遵守诚实信用原则；

禁止滥用权利；

5、男女平等。

6、暴力行为、人身买卖等违反公序良俗的（合同）无效。

当当事人因重病而住院时，即使不能履行债务，按照诚实信用原则，也不能追究当事人不履行（合同）的责任。

在这种情况下，如果债权人行使解除权，有时就会变成权利的滥用。

对男女实行工资差别，或者对百货店的女性店员和航空公司的空乘小姐实行到了一定年龄就退职的作法都违反了公序良俗，因为这是在变相实行男女差别，所以也应该是无效的。

上述1—5的基本原理被称为“一般条款”或“一般规定”。

这些一般规定如同第6个原理那样，其内容由学说和判例作了发展。

具有深远意义的是，这些学说和判例中充满着孔子的（儒教）思想。

但是，在“合同”中存在着重大分界。

因此，有许多案例原本是“合同”法的调整对象，但是现在不得不转移到“侵权法”领域。

下面以有缺陷的商品为例加以说明。

某消费者C在B商店购买了A电机生产商的电视，电视在使用过程中发生了爆炸并起火,造成了C的手腕受轻伤，时常到C家玩耍的邻居D也在爆炸中受了重伤，并被救护车送到了医院。

这种情况下，因为C从B处购买了电视，是“买卖合同”的当事人，按照合同法上的担保责任或者一般债权法上的“债务不履行”原则，产生建立在“合同”基础之上的“损害赔偿请求权”。

但是，因为D不是电视这一“买卖合同”的当事人，不能对B行使“合同法”上的损害赔偿请求权。

同时，原则上D也不能对C请求损害赔偿。

对于D来说，可以请求损害赔偿请求权的只有电视的制造者A电机生产商。

其理由在于，由于A生产的电视造成了D的严重火伤的结果，A与D之间存在“因果关系”。

虽然另外还有少许是否存在“过失”的因素，但是，只要存在因果关系，就应赋予D对A的损害赔偿请求权。

但是，确立这一救济原则的不是“合同法”，而是“侵权法”。

也就是说，为了对被害人进行救济，凸显了“侵权法”的作用。

还有，当B商店没有能力支付损害赔偿金时，也有必要根据“侵权法”的原理对C进行救济。

当B商店破产的时候，C可以直接向A请求损害赔偿。

这时，A与C之间存在因果关系，与D的情况一样,依据的是相同法原理。

即此时他们的救济都可以归结于“因果关系”的“侵权法”之中。

如果是这样的话，是否“合同法”就可以不需要了呢？

这就产生了将“合同法”和“侵权法”的长处和短处进行比较的重要问题。

很明显，在侵权法中，损害赔偿请求权人的范围较广。

比起“合同法”来，可以得到救济的被害人范围要广。

二者的时效的问题。

损害赔偿请求权的消灭时效有多少年呢？

在“侵权法”中原则上为3年（例外的时候为20年），在“合同法”中原则上为10年（作为例外，存在1年说和无限说）。

这样，相反地，从时效的角度来看，“合同法”反倒对被害人有利。

二者赔偿金额的大小。

就结论而言，判例和通说都认为双方都是一样的。

“过失责任”和“无过失责任”问题。

在“合同法”中，“无过失责任说”以及“准无过失责任说”的影响较大。

而“侵权行为法”中，原则上是采取“过失责任说”。

这时，“合同法”对被害人有利。

这样的话，被害人就会感到很困惑，应该适用“合同法”上的请求权呢？

还是适用“侵

权行为法”上的请求权呢？

哪一方会得益，哪一方会受损呢？

在上述案例中，D只能在“侵权行为法”上进行请求。

但是，多数判例、学说认为C无论是根据“合同法”、还是“侵权法”，可以对自己认为有利的一方进行第一次请求（本位请求），当这次请求不成功的时候，可以选择进行第2次请求（预备的请求），C拥有两次自由选择的机会，可以对这两次机会加以灵活运用。

这种情况民法上称之为“请求权的竞和”。

三、日本新立法的发展

1、1994年日本制定了〈〈产品责任法〉〉。

这一法律根据“侵权法”的原理对汽车、电视等有缺陷的产品确立了对被害人进行救济的方针。

该法第一条规定了立法目的：

“为规定因制造物缺损而害及人的生命、身体或财产时制造业人等的损害赔偿责任，保护受害人，借以促进国民生活的安定与提高，促进国民经济健康发展，特制定本法。

”,该法第三条规定：

“制造业人对其制造、加工、进口或标示前条第三款或第2项或第3项姓名等的且已交付的制造物，因其缺陷而侵害他人生命、身体或财产时所产生的损害，负赔偿责任。

但是，其损害系仅就该制造物产生时，不在此限。

”这一法律确立了因产品不合格对消费者造成损害时的无过失责任原则。

2、2000年日本通过了最新的〈〈消费者合同法〉〉。

这一法律将从2001年开始施行。

正如上面所讲的那样，这一法律使“合同法”的重要性重新放出了光芒，在更广阔的范围内保护“消费者合同”。

结论

“合同法”是在交易昌盛的罗马社会法律基础上形成的，其作为城市法、市民法，达到了极其精致的“合理性”。

这种精致的原理被近代哲学家康德概括为“理性论”，并评价其为“理性的法”。

另一方面，因为“侵权行为法”较“合同法”更加注意救济现实的被害人，是在共同体的非个人主义社会中出现的“互相帮助”法理论，因此，不太能够溶入近代社会。

但是，随着资本主义竞争的日益激烈，对贫困的弱者应该伸出救援之手的这种日尔曼法式的思维在19世纪末作为对罗马法的对立面而开始崭露头角，并以德国为中心，逐渐扩大到整个欧洲社会。

今天，通过竞争来促进经济发展的世界各国纷纷以“合同法”为代表的罗马法原理作为民法的基础，相反，标榜社会福利（保护弱者）的国家则向以“侵权行为法”为代表的日尔曼型的“无过失责任”民法原理倾斜。

上述日本的《消费者合同法》虽然是“合同法”，但同样也是以“消费者”的名义，明确地确立了对“弱者”保护的法原理，这一作法的意义是十分深远的。

今天，在发达资本主义国家，如德国、法国、英国等都向社会民主主义的法规范倾斜，日本新立法也是如此。

这或许可以说预示了21世纪民法的发展趋势吧。

消费者合同法

第一章总则

第一条（目的）鉴于消费者与事业者（生产、销售者）在获取信息质和量的能力以及交涉能力方面存在差别，在因事业者的一定行为给消费者造成误解、或者产生疑惑时，消费者可以撤消对合同要约和承诺的意思表示；同时，事业者免责条款以及其他侵害消费者利益的条款全部或者部分无效。

为了通过上述方式来保护消费者的利益，使国民的生活安定发展，进而使国民经济得到健全发展，特制定本法。

第二条（定义）

一、本法中的“消费者”是指个人（个人作为事业者或者为了事业而成为当事人时除外）。

二、本法所称“事业者”是指法人、其他团体以及作为事业者或者为了事业而签定合同的当事人个人。

三、本法所称“消费者合同”是指消费者与事业者之间签定的合同。

第三条（事业者与消费者应尽的努力义务）

一、事业者在拟定消费者合同条款时，应尽量考虑使消费者明晰消费者权利义务，使消费者合同的内容明确、简明；为加深消费者对合同的理解，在劝诱消费者签订消费者合同时，必须提供与消费者权利义务有关的、以及其他涉及消费者合同内容的必要信息。

二、消费者在缔结消费者合同时，应灵活运用事业者提供的信息，努力理解把握消费者的权利义务、以及其他消费者合同的内容。

对消费者合同要约或对要约所做承诺的意思表示的撤消

第四条（对消费者合同要约或对要约所做承诺的意思表示的撤消）

一、事业者劝诱签订消费者合同，对该消费者作出了下列各项行为并导致该消费者产生了下列各项误解，使消费者对该合同作出了要约或承诺的意思表示时，消费者可以撤消该意思表示。

1、告知了与事实不符的重要事项；消费者误认为被告知的内容为事实。

2、有关物品、权利、劳务以及其他成为该消费者合同标的物的（东西），就将来的价款、该消费者将来应接受的金额以及其他将来可能发生变动的事项，作出了肯定性断言；消费者误认为这一肯定性断言的内容是确定的。

二、事业者在劝诱签订合同时，对于某些对该消费者重要的事项或者与某些重要事项相关的事项，只告知了对该消费者有利的事实情况，而故意不告知该重要事项中对该消费者不利的事实（仅限于在通常情形下因该告知使消费者认为该事实不存在时），从而导致消费者误认为该事项不存在。

消费者在此种情形下作出了对该消费者合同要约或承诺的意思表示时，可以予以撤消。

但该事业者欲告知消费者该事项，而消费者明确加以拒绝时除外。

三、事业者劝诱签订合同时，因对该消费者作出下列行为而使该消费者产生迷茫困惑，并使消费者对该消费者合同作出了要约或承诺的意思表示时，消费者可以撤消该意思表示。

1、尽管该消费者表示要求该事业者从其住所或业务活动场所离开的意思，但是，该事业者并不离开。

2、尽管该消费者表示要求从该事业者劝诱签订消费者合同的场所离开的意思，但是，该事业者却不让该消费者离开。

四、第一项第一号以及第二项所称重要事项是指下列通常能够影响消费者对是否签订该消费者合同作出判断的事项。

1、物品、权利以及其他成为该消费者合同标的物的质量、用途等内容。

2、物品、权利、劳务以及其他成为该消费者合同标的物的对价以及其他交易条件。

五、根据第一项至第五项的规定撤消消费者合同要约和承诺的意思表示，不得对抗其中的善意第三人。

第五条（接受中介委托的第三人及其代理人）

一、事业者委托第三人从事签订事业者与消费者之间消费者合同的中介（下面简称之为委托），接受该委托的第三人（包括接受第三人的委托，从事了二次以上委托的情形，下面称之为“受托人等”）对消费者从事了前条第一项至第三项规定的行为时，准用上述规定。

在此种情形下，该条第二项但书中“该事业者”应替换为“该事业者或者是次条第一项规定的受托人等”。

二、与签订消费者合同有关的消费者的代理人、事业者的代理人、以及受托人等的代理人，在适用前条第一项至第三项（包括前项中准用的情形。

下一条以及第七条亦同）的情形下，分别视为消费者、事业者、以及受托人。

第六条（解释规定）

第四条第一项至第三项的规定不得解释为妨碍适用民法（明治29年法律第89号）第九十六条规定的关于消费者合同的要约或承诺的意思表示内容。

第七条（撤消权的行使期间等）

一、根据第四条第一项至第四项规定的撤消权，从能够追认开始时起，经过六个月期间不行使，即因时效而消灭。

自该消费者合同签订时开始经过五年时，亦发生同样后果。

二、在依据第四条第一项至第三项的规定而撤消认购消费者合同的股份或者新股的情况下，也准用商法（明治32年法律第48号）第191条以及第280条之12的规定（包括在其他法律中准用这些规定的情况）。

在此种情况下，该法第191条中的“不得以错误或欠缺认股书要件为理由，主张其认股无效，也不得以受欺诈或胁迫为理由（撤消其认股）”以及该法第280条之12中“不得以错误或认股书、新股认购权证书缺少要件为理由，主张其认购无效，也不得以欺诈或胁迫为理由（撤消其认股）”，应替换为“根据消费者合同法第四条第一项至第三项（包括该法第五条第一项中准用的情形）的规定处理”。

消费者合同条款的无效

第八条（事业者免责条款无效）

一、下列消费者合同条款无效。

1、全部免除因事业者不履行债务而给消费者造成损害的赔偿责任条款。

2、部分免除（限于因该事业者、该事业者的代表人、或者使用该事业的人存在故意或者重大过失的情况）因事业者不履行债务而给消费者造成损害的赔偿责任条款。

3、全部免除因事业者履行消费者合同时侵害该消费者的权利应该承担的、民法规定的损害赔偿责任条款。

4、部分免除因事业者履行消费者合同时（限于因该事业者、该事业者的代表人、或者该事业的使用人存在故意或者重大过失的情况）侵害该消费者的权利承担的、民法规定的损害赔偿责任条款。

5、在消费者合同为有偿合同且该消费者合同标的物存在瑕疵时（当该消费者合同为承包合同时，指该消费者合同工作标的物中存在瑕疵。

以下同。

），全部免除事业者因瑕疵给消费者造成损害的赔偿责任条款。

符合下列规定时，不适用前项第5号规定。

1、在该消费者合同中，该消费者合同的标的物存在瑕疵时，该事业者以无瑕疵的商品替换了存在瑕疵的商品或者承担了修理该瑕疵商品的责任。

2、该消费者与接受该事业者委托的其他事业者之间的合同、或者该事业者与其他事业者为该消费者订立的合同中已经规定：

在该消费者合同订立之前或者与该合同同时订立的消费者合同标的物中存在瑕疵时，其他的事业者承担了部分或者全部由此而给该消费者造成损害的赔偿责任，承担了以无瑕疵的商品替换有瑕疵商品的责任，或者承担了修理该有瑕疵商品的责任。

第九条（预设消费者支付的损害赔偿数额的条款等无效）

消费者合同条款中，以下各号规定的内容无效。

1、预设了因解除该消费者合同而产生的赔偿额，或者规定了违约金的条款；根据该条款中设定的解除事由、时期等，赔偿额、违约金等的总金额超出了解除该消费者合同同类的消费者合同会给该事业者造成的平均损害数额。

超出这一数额的部分。

2、预设了该消费者未按期支付（支付次数为二次以上时，为各自的支付日期。

以下与本号相同）根据消费者合同应支付的全部或部分金额时应承担的损害赔偿数额，或者规定违约金的条款；这些损害赔偿和违约金的总金额自支付期日次日开始、直到实际支付完结的期间内，按照期间期日，超出支付期间应支付金额减去已经支付金额再乘以年14.6％的比例计算得出的数额。

超出这一数额的部分（无效）。

第十条（单方损害消费者利益的条款无效）

因适用民法、商法以及其他与公法秩序无关的条款的情况下，限制消费者的权利、加重消费者义务的消费者合同条款，以及违反民法第一条第二项规定的基本原则、损害消费者利益的条款无效。

第四章杂则

第十一条（其他法律的适用）

一、撤消消费者合同要约或者承诺的意思表示以及消费者合同条款的效力，除依据本法规定以外，还应符合民法以及商法的规定。

二、撤消消费者合同要约或者承诺的意思表示以及消费者合同条款的效力，如民法以及商法以外的其他法律中另有规定，从其规定。

第十二条（适用除外）

本法规定不适用于劳动合同。

附则

本法自平成十三年（2001年）四月一日开始施行，自本法施行后签订的消费者合同适用本法。

（法条翻译按照条、项、号分层。

按照中文习惯项为大写数字，号为小写数字。

）

（原载于《人大法律评论》）