不动产登记的效力.docx
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不动产登记的效力
不动产登记的效力
所谓不动产登记的效力，指的是登记这一法律事实对当事人的不动产物权所施加的实际作用。
从法律效果来看，不动产登记的效力包括公示效力、形成效力、公信效力、对抗效力以及权利正确性推定效力。
对物权变动模式采不同立法主义的国家，赋予登记不同的效力，例如采物权变动债权意思主义的法国、日本只赋予登记公示力和对抗力，而在物权变动采物权形式主义的德国，登记具有上述所列之全部法律效力。
（一）公示力，是指登记所具有的将不动产物权变动的事实向社会公开、让公众知晓该不动产流转的过程和结果的法律效力。
由于不动产交易并不以标的物的转移占有为交付，其权利状态难以为权利人以外的第三人所知晓，极容易出现非权利人与第三人进行交易及权利人隐瞒权利瑕疵与他人进行交易的现象，不利于交易安全。
因此，赋予登记公示力，就给第三人提供了了解不动产真实权利状况的机会，防止和避免利用不动产交易进行的欺诈行为，维护了交易的安全。
所有把登记作为不动产物权变动公示方法的国家均自然承认登记的公示力。
（二）形成力，是指登记作为不动产物权变动的成立或生效要件的效力，即登记本具有的、决定因法律行为发生的不动产物权变动能否生效的效力。
对物权变动采物权形式主义的国家（如德国），及物权变动采债权形式主义的国家（如瑞士），依法律行为进行的不动产物权变动，除须有当事人间的债权合意外，还须当事人另外履行登记这一法定行为，才能产主物权变动的效力。
而采物权变动债权意思主义的国家（如法国、日本等），登记对不动产物权变动没有形成力。
（三）公信力，有的学者称之为“善意保护效力”，是指第三人对登记的信赖受法律保护的效力，即第三人根据登记簿记载的不动产物权内容进行交易所取得的有关不动产权利受法律强制保护，并免受任何人追夺。
基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而进行交易的善意第三人所得的利益，仍能得到完全的保护。
登记公信力在实践中的作用十分重要和明显:
首先是有利于保护动态交易安全，在赋予登记有公信力情况下，当事人根据登记进行交易所得的利益不会因第三人的权利异议而落空;其次是降低交易成本，提高经济效率，在承认登记的公信力情况下，当事人完全可以根据登记进行交易，毋须耗费财力及人力对某项不动产的权利状况进行调查。
物权变动采物权形式主义及债权形式主义的国家，民法都规定登记具有公信力，在司法实践中有效地避免了不动产的二重买卖，维护了交易安全。
而法国、日本等国家的民法未赋予登记公信力，故至今为止，上述国家的法学理论界仍对不动产的二重买卖问题争论不休，实务上也加大了法官判案的难度。
（1）所谓受登记公信力保护的善意第三人，包括自登记名义人处取得物权的人和向登记名义人履行给付义务的人。
通常情况下，公信力对善意第三人的法律保护体现在以下几方面:
第一、自登记名义人处取得所有权的人，即使登记名义人非真正的所有人，取得人仍确定地取得其名义下登记的所有权，真正权利人因此而丧失所有权。
第二、自登记名义人处取得财产所有权的人，如果该财产上存在没有登记的抵押权时，
该财产即被视作不存在抵押权的财产，从而取得人所取得的即为无抵押权负担的所有权。
第三、抵押权名义人实际上并不享有抵押权，但就登记名义人受让抵押权者，得取得真正的抵押权。
第四、自处分权受限制（如受有破产宣告的限制）的登记名义人处受让物权的人，如果所受限制未记载于物权登记簿，则受让人受让的物权即不受登记名义人所受限制的影响，从而受让人仍能确定地取得受让的权利。
第五、向登记名义人履行给付义务时，如登记名义人并非真正权利人，但第三人基于登记信其享有权利而为给付义务时，第三人所作的履行有效，真正权利人不得再请求第三人履行给付义务，其所受的损失只得请求登记名义人赔偿。
法律赋于登记以公信力，旨在保护善意第三人的利益，因而如果错误登记致第三人予不利益时，该错误登记即不发生公信力。
例如于善意第三人受让的财产上错误地登记了实际上并不存在的抵押权时，即应视为无此项错误登记，从而使善意第三人仍取得无抵押权负担的财产所有权。
（2）第三人受登记公信力保护的要件
按照通说，第三人受登记公信力保护，一般应具备以下要件:
第一、让与人或设定人本物权有欠缺外，取得人须有效地取得土地登记簿上的权利。
第二、取得人的取得基于法律行为，至于该行为是有偿还是无偿则在所不问。
第三、取得人为善意。
就善意而言，有正反两方面的定义。
德国民法中，善意是指对土地登记簿登记之不正当消极不知。
所谓知道登记之不正当与知道导致其不正当的原因事实并非同一概念。
取得人虽不知道登记不正当的原因事实，但知道登记为不正当时，仍非善意。
反之，虽然知道导致登记不正当的原因事实，而怠于由此推知其不正当或因其他原因以为正当的，仍为善意。
善?
是被推定的，因此主张取得人为恶意者应提出反证。
但对于土地登记簿之正当已有异议登记的，有阻止公信力的效力。
瑞士民法以知登记簿之不正当或以相当之注意可得而知者为恶意，不受保护。
因此，瑞士民法中的善意系指第三人不知登记错误且对不知无重大过失，并且善意须与登记簿上的登记事项有关。
因其他登记（如身份登记、夫妻财产登记、商业登记）所公示的法律关系或事实，土地登记簿虽没有记载，取得人仍应视为已知。
但依法令应登记于土地登记簿的事项，则善意取得人仍受公信力的保护。
（3）对真实权利人的保护
法律之所以赋予登记（纵使是错误的登记）以公信力，乃在于保护善意第三人的利益与
交易安全。
尽管如此，这丝毫也不意味着法律允许将错就错，而置权利人的利益于不顾。
为保护真实权利人的利益，现代各国法律相应设立了以下保护措施:
在当事人间不能主张登记的公信力。
倘登记原因无效或得撤消时，在第三人未取得不动产权利前，真正权利人对于登记名义人仍可主张其权利。
所谓真正权利人对于登记名义人仍可主张其权利，系指登记原因为无效或得撤消时，真正权利人（如原所有人）仍可对登记名义人主张其真正权利（例如所有权）的存在，或依法对之行使撤消权。
于第三人因信赖而为取得权利之新登记前，也可本于所有权或真正权利，对登记名义人提起涂销登记之诉。
反之，该登记名义人不得以登记有绝对效力为由，对于真正权利主张其所有权。
但对于真正权利人以外的第三人，该登记名义人仍可据以行使权利。
善意第三人自登记名义人处取得权利后，真实权利人的权利虽因此而丧失，但真实权利人有权请求登记名义人赔偿损失。
如登记机关对登记错误有过失时，真实权利人还有权请求登记机关或国家赔偿损失。
（四）对抗力，是指不动产物权变动成立后，经登记的不动产物权具有对抗第三人的效力。
不论物权变动采哪种立法主义的国家民法，均承认登记的对抗力。
但登记的对抗力在物权变动采债权意思主义的法国和日本等国家的民法中表现得更为淋漓尽致。
因为在这两种立法模式下，不动产物权的变动仅以当事人的意思表示为成立条件，而当事人的意思表示具有一定的隐秘性，外界很难了解。
因此，实践中难免会出现对同一项不动产的二重甚至多重买卖问题，在出现多重买卖时，哪一个买卖受法律保护为解决这一问题，法律规定了登记的对抗力，即办理了登记的物权承让人取得物权，并有对抗第三人的效力，没有办理登记的物权承让人则不能取得物权。
可以说，离开登记的对抗力，法国及日本等国家不动产物权变动的登记制度也就失去了存在的意义。
（五）推定力，即权利正确性推定的效力，是指不动产物权一经登记，即推定其真实的物权状态与登记的状态相一致。
主张权利关系与登记不一致的人须举出反证，否则，推定登记名义人具有登记之权利。
德国民法和我国台湾地区的法律均设有登记推定力的明文规定。
瑞士民法典虽没有明文规定登记的推定力，但学说及司法实践均认为登记是有推定力的。
那么，登记的推定力是影响当事人的程序权利还是实体权利呢此问题的提出是基于下列案例:
甲是a房屋的真实权利人，但a房产权利却被登记在乙的名下，甲为了实现其对于a房屋的登记名义，向法院起诉乙，要求重新确权。
法院对甲的起诉存有两种处理意见，一种观点认为:
鉴于登记的权利正确性推定效力，a房屋登记在乙名下，就视同乙为权利入，甲在向房屋登记机关申请涂销有关该房屋的登记之前，不具备就a房屋起诉之诉权。
否则，任何人均可就a房屋的权利提出争执，并诉诸法院，从而影响了正常社会秩序。
第二种观点认为，甲究竟有无反证证明a房屋登记在乙名下为错误登记，属实体审理阶段要解决的问题，应允许甲的起诉进入实体审理阶段，登记的推定力不影响甲享有诉权。
笔者赞成第一种意见，甲在登记机关涂销原有登记前无权起诉。
因为:
在承认登记推定力的国家，登记机关在对房屋等不动产予以登记前所进行的审查是充分的，包括形式和实质的审查，因此，登记的正确性一般不容怀疑。
在登记机关依自己的程序对登记的正确性进行核查之前，法院不应受理甲的起诉，以诉讼程序取代登记机关的核查程序。
登记机关在受理甲的涂销申请后，经核查确属登记错误的，其自然会更正登记，而无须甲进行诉讼。
如登记机关认为并无错误，甲的申请会被驳回，乙在法律上仍是a房屋
的权利人，若甲坚持认为登记机关应注销原登记而遭登记机关拒绝的，在登记机管是行政机关时可提起行政诉讼解决，在登记机关是法院时可提起上诉解决。
二、登记对于依法律行为进行不动产物权变动的效力和对于非依法律行为进行不动产物权变动的效力
依法律行为进行的不动产物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方（或多方）当事人共同的意思表示为基础进行的不动产物权变动。
非依法律行为进行的不动产物权变动，并非基于原权人的意思表示，而是在无原权人的情况下或在法律有意识排斥原权人意思表示的情况下发生的物权变动。
在物权变动采物?
形式主义和债权形式主义的国家，将登记作为不动产物权变动的生效要件的效力―即登记的形成力，只适用于依法律行为进行的不动产物权变动;对于非依法律行为进行的不动产物权变动，不经登记即可发生物权变动的效力。
（一）非依法律行为进行的不动产物权变动，一般有如下几种:
1、先占取得不动产物权。
在物权法里，先占是指以所有之意思，占有无主之财产，进而取得该无主财产所有权的法律事实。
对于先占取得制度，有两种立法例:
一是先占自由主义，即不分动产或不动产，一律允许自由先占而取得所有权，此立法例曾为罗马法所采用，现今己基本被废除;二是二元主义，即无主动产可以由个人先占取得所有权，无主不动产则只能由国家享有先占取得权，此立法例为现今多数因家所采用。
不论哪种立法例，都承认不动产是先占这一事实行为的客体。
通过先占取得的不动产物权，不以登记为生效要件，而是自占有之时即获得不动产的实体权利。
在先占自由主义立法例下，个人通过先占取得的不动产物权，在登记之前，不具备公示力和公信力，不能对抗第三人，亦不得再转让。
2、时效取得不动产物权。
是指非权利人以一定的状态占有他人不动产或行使他人的不动产权利，经过法律规定的期间，就依法取得该不动产所有权或该不动产其他权利的制度。
依时效取得的不动产物权不仅包括他人未登记的不动产，还包括他人已登记的不动产。
但是，要通过时效制度取得他人己登记的不动产的物权，取得人必须在时效期限界满后提起公示催告的程序来消除原有的登记，并在法院除权判决后获取以自己名义进行的登记。
可见，以时效方式取得他人已登记之不动产权利时，仍然以登记为权利变动的生效要件。
对于未登记的不动产，以时效方式取得时，则不以登记为权利取得要件，取得人自取得时效完成时获得不动产的物权，但该不动产物权在登记前，既没有对抗第三人的效力，亦不可转让。
3、附合取得不动产物权。
附合是指两个以上的有形物互相结合且密不可分，或分割并不经济的法律事实。
附合取得不动产物权可基于自然原因，如《法国民法典》第556条规定:
“江河岸边因冲击而逐步形成的自然增加土地，称为冲击地;不论是可航行的江河，还是可漂流的江河，冲击地均为岸边土地所有人带来利益。
”该法条所谓“带来利益”就是指岸边土地的所有人因自然附合取得对冲击地的所有权。
附合取得亦可基于人的行为，如房屋的承租人在租赁房屋内安装的天花、地砖等固定设施，土地的承租人在土地上所建的引水设施等，在租赁期届满时，土地或房屋的所有人依法取得附合物的所有权。
取得人对取得附合物的权利不是基于当事人的意思表示，而是依据附合这一法律事实。
依附合方式取得被附合之物的所有权，一般没有登记的必要（如房屋内的固定装修等），故不产生本文所要论述的登记效力问
题;因附合取得土地所有权的，对附合物所有权的取得，虽不以登记为生效条件，但不登记不具有对抗力和公信力，在登记前亦不得转让。
4、依法律规定取得不动产物权。
就是直接根据法律的规定获得不动产物权的情况。
如德国民法典中的限制人役权、瑞士民法典公法中规定的土地负担和法定不动产抵押权及台湾地区民法中的法定抵押权和法定先买权等等。
由于法律规定当然具有与登记相同的公示效力，故上述物权的设定、取得均不依登记而生效。
又由于法定不动产物权通常是为保护特定主体的利益而设定（如德国民法典规定的法定居住权），具有不可转让性，从而不需要登记的公信力来保护其交易安全。
5、依继承取得不动产物权。
所谓继承取得，是指被继承人死亡后，继承人从被继承人处取得不动产物权。
此处所讲继承，仅限于法定继承，因为依遗嘱继承取得属依法律行为而取得。
以法定继承取得的不动产物权包括所有权、抵押权及其他用益物权等，按各国民法的通例，继承人自继承开始时取得其应继承的不动产物权，但非经登记不得处分其物权或不得对抗第三人。
6、法院判决取得。
是指通过法院的生效判决取得不动产物权。
这里所指判决仅指为当事人创设不动产物权的判决，即设权判决，如离婚诉讼中确定离婚当事人一方享有某项不动产所有权的判决、分割共有不动产的判决、因移转不动产的原因行为无效而撤销不动产物权行为、使原所有人回复所有权的判决等，即属此类。
设权判决本身就具有与登记相同的形成力，因而依设权判决取得不动产物权，无需以登记为生效要件，而以生效判决确定之日为物权变动生效的时间。
相反，非设权判决（如划分不动产疆界的判决、命令被告履行不动产物权登记的判决等），因不具有权利形成力，不具备免于登记的效力，原告仍须经登记才取得不动产物权。
依设权判决取得不动产物权的前提条件是必须有当事人的诉讼发动及权利请求，且法院裁判只针对具体当事人，而非针对一般人，对当事人以外的第三人来说不具备公示力和公信力。
故依设权判决取得的不动产物权，虽不以登记为生效要件，但非经登记，不得处分该物权。
7、公用征收?
是国家取得财产的特殊方式，既包括因特定公共事业或实施经济政策的需要而征收，又包括因战争、灾害防御等特别情况对不动产物权进行的征收。
国家行为不同于一般的民事法律行为，国家因战争、灾害防御等特别原因对不动产物权进行征收时，是不问原所有权人的意思表示的。
有的学者认为，公用征收时，国家自补偿发给完毕时才取得被征用不动产的物权。
但笔者认为，国家因战争、灾害防御等征用不动产物权，一般是在紧急情况下而为，国家应自征用令下达时即取得被征用之不动产物权的所有权，而不应拖延至补偿发给完毕时才发生物权变动的效力。
并且，国家在取得对被征用的不动产物权后，可依需要完全处分其物权，而不论是否己办理了登记。
（二）登记与依法律行为进行的不动产物权变动的关系
1、依双方（或多方）意思表示而进行的不动产物权变动，是典型的依法律行为而为的不动产物权变动，其与登记的关系前文己有阐明:
在物权变动采物权形式主义和债权形式主义的国家，登记为不动产物权变动的生效要件;在物权变动采债权意思主义的国家，不以登记为
不动产物权变动的生效条件，但不登记不具备对抗力。
此处不再赘述。
2、依原权人单方意思表示而为的不动产物权变动，是依法律行为而为之不动产物权变动的特例，最典型的是依遗嘱取得不动产物权。
遗嘱继承人或受遗赠人依此获得的不动产物权，包括所有权、使用权、抵押权等。
依法理，依遗嘱取得不动产物权，权利应自遗嘱生效时（即立嘱人死亡时）发生变动的效力，而不以登记为生效前提。
但不经登记，取得人的该项不动产物权不具有对抗力及公信力，转让亦受到限制。
三、登记对于不动产物权变动之原因契约的效力
未办理登记，不动产物权变动之原因契约是否有效对此问题，我国法学界一直存有争议，大致有两种代表性观点:
一种观点认为登记是不动产物权变动之原因契约有效的前提条件，此种观点通常被称为“登记有效条件说”;另一种观点认为“登记是对权利变动的确认，而不是权利变动的根据”，因此主张登记不影响不动产物权变动之原因契约的效力。
笔者认为，应从两个不同的角度来探讨登记对于原因契约的效力问题，而不能简单地下一个有效或无效的结论。
1、对尚未办理登记的不动产物权进行转让之原因契约的效力
例如:
甲从他人处受让一房屋a，在尚未办理过户登记的情况下，甲又和乙签订协议，将a房屋转让给乙。
此时，甲乙间的房屋转让协议是否有效对此情况，对物权变动采不同立法主义的国家有不同的态度。
物权变动采形式主义的国家认为登记是不动产物权变动的生效要件，非经登记不能取得不动产的所有权，据此观点，上述案例中的甲并未取得对a房屋的所有权，根据“任何人不得将一项不属于他的权利转移给第三人”的罗马法原则，甲乙间就移转a房屋所签订的原因契约应为无效。
瑞士民法典以及我国台湾地区民法均以法律明文规定，未经登记的不动产物权，在登记前不得转让。
物权变动采意思主义立法例的国家，认为转让契约成立时发生不动产物权变动的效果，故上述案例中甲即使未取得对a房屋的登记，其与乙之间就移转a房屋达成的契约仍然有效。
我国《城市房地产管理法》第37条明确规定了未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。
可见，目前我国法律对未登记之不动产物权的移转持否定态度，就未登记之不动产物权的移转签订的原因契约亦因违反该强制性规定而无效。
2、对已登记的不动产物权进行转让之原因契约的效力
即甲和乙签订一份协议，将登记在自己名下的房屋a转让给乙，协议签订后，双方未办理将a房屋过户给乙的登记，此时，甲乙间的转让协议是否有效笔者认为，不动产物权的移转是否登记，不影响成立在先的原因契约本身的效力。
在上述情形下，只要甲乙之间的协议满足一般民事法律行为有效成立的条件，它就是有效的。
事后甲乙双方有无对a的所有权变动进行登记，并不影响该协议的效力。
在此情况下，登记只决定不动产物权的变动是否生效或是否有对抗第三人的效力。
这种观点，为法学理论界及各国的立法所采纳。
即使是物权变动采形式主义的德国民法典，亦没有将登记规定为原因契约有效的条件。
值得说明的是，《德国民法典》第873条所规定的是取得不动产物权的条件，而非不动产买卖合同的有效条件。
此观点可从该法典第313条的规定中得到进一步证明，该条规定:
“转让土地所有权的合同
需做成公证”，可见，该法典认为，公证才是不动产买卖合同有效的形式要件，而非登记。
而在法国及日本等物权变动采意思主义（或登记对抗主义）立法的国家，不动产物权的设定及变更，只因当事人的意思表示而发生效力，不进行登记只产生不能对抗第三人的后果，而不影响作为其根据的原因契约的效力。
同样，我国立法及司法实践均认可登记不影响不动产变动之?
因契约的效力。
尽管国务院1983年发布的《城市私有房屋管理条例》第6条及第9条对登记与房屋转让合同关系的规定比较模糊，易导致登记是转让合同有效条件之误解，但最高人民法院在《关子贯彻执行中华入民共和国民法通则》若干问题的意见》第129条至131条的规定中有明确的态度，即不论是在《城市私有房屋管理条例》颁布之前或之后，未办理过户登记，不影响买卖关系（合同）的有效性。
1994年颁布的《城市房地产管理法》也只规定了房地产的转让合同应采用书面形式，而未规定转让合同须登记生效。
1995年10月施行的《担保法》第41条的规定，是倍受批评的条款，该条款规定登记是土地、房屋、林木等不动产抵押合同生效的条件。
该条规定既无立法先例可循，又有悖法理，实属一个立法纰漏。
《担保法》的这一纰漏，不利于对抵押权人利益的保护。
最高人民法院以司法解释的方式对该条款的瑕疵进行了一定程度的弥补，《最高人民法院关于适用<担保法若干问题的解释》（2000年12月13日施行）第49条第二款规定“当事人未办理抵押登记手续的，不得对抗第三人”，以及第59条规定“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可认定债权人对该财产有优先受偿权。
”可见，司法实践部门己看到《担保法》41条的暇疵，并力图确认尚未办理登记的抵押合同的效力，但由于司法解释不能与权力机关制定的法律相抵触，上述司法解释在此问题上只作出了极其有限的突破。
依法理，登记应是抵押权设立的条件，而非抵押合同生效的条件。
在办理抵押登记前，抵押合同是有效的，对于抵押权人来说，有要求抵押人办理登记手续的请求权，以获取抵押权;对干抵押人来说，有机会以承担违约赔偿责任为代价，拒绝办理抵押登记并对拟抵押的不动产作出其它处分（重庆法律咨询律师在线。
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