担保法基本概念学习.docx

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担保法基本概念学习

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一、担保的概念和特征

（一）担保的概念

依法律规定或当事人约定而产生的,促使债务人履行债务并保障债权人实现债权的法律措施或制度。

担保的适用范围——合同法律关系。

（二）担保的特征

1、担保的从属性；

2、担保的补充性或连带性；

3、担保的相对独立性；

4、担保的自愿性,留置担保除外。

（三）担保的性质

第5条规定：

“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

”

1、担保是一种财产法律制度，其基本内容是在涉及财产权利关系的经济活动中，债权人要求债务人提供一定的保证或者财物作为履行合同的信用帮助和金钱帮助，如果债务人不能履行或者不能完全履行合同，并给债权人造成损失时，债权人能够使用债务人提供的信用帮助履行合同，或利用金钱帮助补偿自己在合同中的损失。

2、担保通常是指为预防债务的不履行所事先采取的确保债权实现的手段。

担保根本的作用在于保障债权的实现。

担保作为一种法律手段，具有威慑力量，在合同订立时，由债务人提供的担保可以迫使债务人及时清偿债务。

如果债务人不履行债务的情况已经发生，则担保可以提供挽救手段，以保证债权的实现。

在借贷关系中，担保是债权人保护债权的第二道防线。

加强对借款人的审查是第一道防线。

我国的担保法律制度

1986年《民法通则》等法律法规中分别规定了定金、保证、抵押和留置等担保形式。

1995年《担保法》与相关司法解释建立了比较完善的担保法律制度。

2007年《物权法》建立了统一的物权制度，并对担保物权制度进行了系统的规定。

我国的担保法律制度

担保法是指调整担保活动中有关当事人之间发生的担保关系的法律规范总称，其内容在包括上述狭义的担保法概念外，还包括其它所有规范担保行为的法律规范，如《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》等。

、担保的种类

银行贷款担保

保证:

人的担保抵押:

财产担保质押:

财产担保留置:

财产担保定金:

财产担保

担保的种类

1、一般担保与特别担保一般担保，是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。

保证最常见的分类是分为：

一般保证和连带责任保证。

特别担保，即通常意义上的担保，在现代法上主要包括人的担保和物的担保。

2、典型担保与非典型担保“典型担保”是指成文法有明确规定、法律适用清楚、担保效力易于确定、担保权利义务稳定的担保。

“非典型担保”则相反。

3、法定担保与约定担保根据担保法等法律规定以及担保产生的原因，担保可分为法定担保和约定担保。

法定担保，是指依照法律的规定直接产生的担保。

约定担保，是指当事人通过约定而产生的担保。

除了法定担保外，其他的担保可以依据当事人的约定而产生。

约定担保的方式主要有保证、抵押、质押和定金。

4、人的担保、物的担保和金钱担保人的担保。

是指在债务人的全部财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保。

保证是人的担保的典型。

物的担保。

是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产变价，并从中优先受偿的制度，主要有抵押、质押、留置等。

金钱担保。

是债务人在约定给付以外交付一定数额的金钱，该金钱的返还与丧失与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从促其积极履行债务，保障债权实现的制度。

其主要方式有定金、押金。

三、反担保

（一）担保责任后顺利实现其追偿权。

反担保特征如下：

1、反担保中的债权人为原担保人，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人

2、反担保以主合同和担保合同有效存在为前提，具有从属性

3、反担保具有自愿性

4、反担保所担保的实际是原担保人的追偿权

（二）反担保的方式

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《＜担保法＞司法解释》）第2条规定，反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

（三）反担保的法律适用反担保与担保无本质区别，适用担保的法律规定。

《担保法》规定，担保合同必须采用书面形式，抵押合同中某些情形必须办理抵押登记，动产质押要转移占有才有效，这些规定都适用于反担保。

四、担保合同

（一）担保合同的成立要件担保合同双方当事人意思表示一致必须采取书面形式

（二）担保合同的生效一般而言，依法成立的担保合同，自合同成立时生效。

下列担保合同还需具备特殊要件才能生效：

1、对外担保的合同、为境外机构向境内债权人提供担保的合同，必须经过国家主管部门批准或者登记才能生效；

2、以土地上定着物的土地使用权、城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆以及企业的设备和其他动产抵押的，都应办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效；

3、质押合同自质物转移质权人占有或权利凭证交付质权人之日起生效；

4、以依法可以转让的股票、商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，须向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效；

5、定金合同从实际交付定金之日起生效。

（三）担保合同无效情形

1、主合同无效

2、国家机关和以公益为目的的事业单位、

3、社会团体违反法律规定提供担保的

4、董事、经理违反《公司法》的规定，以公司资产

5、为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的

6、以法律、法规禁止流通的财产

7、或者不可转让的财产设定担保的

（四）担保合同无效的法律责任《担保法》第5条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

具体而言：

1、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

2、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

3、董事、经理违反《公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

4、担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔

偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

第二节保证

案例：

2013年，公民张某急欲一笔资金从事服装批发与零售业务，于是找到熟人李某，借款人民币5万元。

同年3月13日，双方签订了借款合同。

合同中约定：

向李某借款人民币5万元，从3月23日起，借期为6个月。

同时李某要求张某为债务提供担保。

张某于是找到密友王某，要其向李某担保。

王某立即写了一份担保书。

写明：

如果张某到期不还款，并无其他财产可供执行的，王某愿承担还款责任。

9月23日，李某按约找张某还款。

但张某邻居称张某生意做得不顺，去国外打工了，2年才能回来。

李某遂找到王某承担担保责任，王某称李某没有在担保书上签字，担保合同无效，其不应承担还款责任。

李某遂诉至法院，要求王某承担还款责任以及利息。

问：

（1）担保合同是否有效？

（2）王某应承担何种保证责任?

一、保证的概念和特征

（一）保证的概念指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

债权人

保证人债务人（被保证人）

（二）保证的特征

1保证属于人保。

2保证人为主合同当事人以外的第三人。

3保证人必须具有代为清偿债务的能力——信誉和不特定财产。

二、保证合同

（一）保证合同的概念保证合同是保证人与主合同中的债权人签订的合同。

其特征与担保的特征相同。

（二）保证合同的种类

1、一人保证合同和共同保证合同；

2、单一形式的保证合同和最高额形式的保证合同；

3、全额保证合同和部分保证合同。

（三）保证合同成立的条件

1、保证人应为主合同以外符合法律规定的第三人；

第7条规定：

“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

（四）保证人资格根据《担保法》及其司法解释的规定，以下机关及社会组织不得担任保证人，否则保证合同无效：

（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。

（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

（五）保证人的禁止性规定：

*国家机关；

*公益性的事业单位；

*法人分支机构职能部门，有例外；

*不得强令金融机构提供担保。

2、保证合同必须采用书面形式；

3、保证合同应当包括法定的内容。

（六）保证合同的主要内容

1、被保证的主债务种类、数额。

2、债务人履行债务的期限。

3、保证的方式。

4、保证担保的范围：

有约定的按约定，无约定的，包括《担保法》no21“保证担保

的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

”

5、保证期间：

有约定时依约定；无约定时应自主债务履行期届满之日起6个月。

6、双方认为需要约定的其他事项。

三、保证方式

（一）一般保证和连带保证

1、一般保证：

债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。

先诉抗辩权：

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

（1）但债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的（包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行）；

（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的，不得行使先诉抗辩权。

免责：

一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行

财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

2、连带责任保证：

保证人与债务人对债务承担连带责任。

不享有先诉抗辩权

未约定为一般保证或约定不明的，视为连带保证。

（三）最高额保证保证人可以与债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借贷合同或某项商品交易行为提供保证，只要债权人与债务人在保证合同约定的债权额度内进行交易，保证人即承担保证责任。

这就是后来发展起来的最高额保证形式。

（四）共同保证人内部的权利义务

按约定按法定

承担按份责任承担连带责任

四、保证责任

（一）保证范围即保证担保的范围，是指在保证关系中保证人所承担的保证责任的范围。

保证范围包括当事人约定的保证范围和法定的保证范围，约定优先，法定补充。

法定范围：

*主债权*利息*违约金

*损害赔偿*实现债权的费用

（二）主债的转让、变更和保证责任

1、债权转让无须债务人、保证人同意；

2、债务转让须债权人、保证人书面同意；

3、主合同变更须保证人书面同意。

（三）保证期间

1、一般保证:

2年

2、连带责任保证

*按约定

*没约定的6个月

（四）保证责任的消灭

1、债务人清偿全部债务；

2、债务转让未经保证人书面同意；

3、主合同变更未经保证人书面同意。

4、合同约定或法定保证期间届满，债权人未向保证人请求履行其保证债务，保证人免除保证责任。

五、保证人的追偿权

1、保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

2、保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

人民法院受理债务人破产案件后，债权人不申报债权的，应通知保证人，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权（各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权），参加破产财产分配；债权人若申报了债权，在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。

债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

3、债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任例题：

甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。

合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。

后甲企业到期不能偿还债务。

该案中的保证责任应如何承担？

（见下页选项）

A.丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意

B.丙企业对10万元应承担保证责任，增加的5万元不承担保证责任

C.丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，视为默示

D.丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效。

公司保证合同范本

买方（客户）名称:

（以下简称甲方）

住所:

法定代表人:

卖方名称:

某（中国）有限公司（以下简称乙方）

住所：

法定代表人：

保证人名称：

（以下简称丙方）

住所：

法定代表人：

签订合同日期：

年月日

签订合同地点：

省市区因甲方的请求，丙方愿意为甲方、乙方于年月日签订的销售合同（以下简称主合同）提

供担保。

乙方经审查，同意丙方作为甲方履行主合同的保证人。

三方经协商一致，订立本合同如下：

一、丙方为甲方履行主合同的义务，即支付乙方货款提供担保。

保证金额为甲方应向乙方支付而末支付的款项。

二、丙方对上条所列款项承担连带清偿责任。

如果不按主合同的约定付清货款，乙方有权直接向丙方追偿。

丙方保证在接到乙方书面索款通知后个工作日内清偿述款项。

三、丙方同意在乙方依约提出代偿要求时，以本公司所有之资金、财产先予偿还乙方在债权得到丙方之清偿后，将该债权转移给丙方。

四、乙方在此同意，在甲方暂时没有能力及时还款时，若甲方能根据乙方的要求提出合理有效的还款计划，则乙方将暂不向丙方提出代偿要求，乙方向丙方主张代偿的期限亦相应后延。

但若甲方末能按照还款计划如期还款，则乙方随时可向丙方要求代为清偿。

五、丙方的保证责任不因甲方上级单位的任何指令、甲方地位及财力状况的改变、甲方与任何单位签订任何协议或文件及本保证合同所担保的主合同的无效或解除而免除。

六、丙方机构若发生变更、撤销，丙方应提前天书面通知乙方和甲方。

丙方如发生合并，由变更后的机构承担连带责任;或由甲方和丙方落实为乙言所接受的新的保证人，如丙方破产，甲方应丙方破产前二个月内重新提供保证人。

七、在本合同有效期内，甲、乙、丙任何一方不得擅自变更或解除本合同。

需变更本合同还款时，应经三方协商同意，达成书面协议。

八、违约责任丙方违反本合同第二条约定，末按期代为清偿到期债务，乙方可视情况担保总额的%向丙方收取违约金。

九、争议的解决方式：

甲、乙、丙三方解决争议的方式与主合同规定的一致。

十、本合同由甲、乙、丙三方法定代表人或其授权代理人签订并加盖单位公章，并自主合同生效之日起生效。

十一、本合同正本一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。

甲方（公章）授权代理人（签字）：

年月日

乙方（公章）授权代理人（签字）;

月日

丙方（公章）授权代理人（签字）：

年月日

第四章抵押

一、概念和特征

（一）抵押的概念指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

抵押物、抵押权人、抵押人、抵押权

（二）抵押的特征因抵押法律关系所生的权利为抵押权。

1、抵押权是一种担保物权。

2、抵押权是抵押人不转移对标的物的占有就其财产所设定的物权。

3、抵押物必须为特定的、可处分的财产，包括不动产或者动产。

4、抵押权的从属性和物上代位性。

5、抵押权人有权就抵押物卖得价款优先受偿。

6、不可分性和特定性。

从属性

《物权法》第192条规定：

“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

”《担保法》第50条规定：

“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”；第52条规定：

“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

”成立上的从属性抵押权的成立，以债权已经存在为前提，债权如果不存在，抵押权也不成立。

内容的从属性债权人只能在其债权范围内享有抵押权；只有当抵押权所担保的债权到期之后，抵押权才相应的到期，此时抵押权人才能行使抵押权

移转（或处分）上的从属性抵押权需附随于其所担保的债权，才能转让或者成为其他债权的担保，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

消灭上的从属性抵押权所担保的债权，如因清偿、提存、免除、混同、抵销等原因而全部消灭时，抵押权也随之而消灭，这就是抵押权消灭上的从属性。

物上代位性

《物权法》第174条对担保物权的物上代位性作出了明确的规定，抵押权属于典型的担保物权，自然也具有物上代位性。

所谓抵押权的物上代位性就是指，当抵押权的标的物因毁损、灭失或者被征收等而使其价值转化为他种形态时，抵押权的效力仍可及于该他种形态的物之上。

这里所谓的“他种形态的物”就是抵押物的“代位物”或“代偿物”。

第一百七十四条担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。

被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

不可分性

抵押权的不可分性，是指享有抵押权的债权人有权就抵押物的全部行使抵押权，无论抵押物的分割或一部分灭失，抑或抵押权所担保债权的分割或让与或部分清偿，

对于抵押权都不产生影响。

特定性既然物权是支配权，它强调的是某人对某物的管领或处置，所以物权的客体即物必须特定，倘无特定的物，则物权的权利人的管领或处置将无的放矢。

因此物权的客体必须是特定的物，这就是所谓的“物权特定原则”，也称“确定原则”。

二、抵押担保的种类

（一）不动产抵押和动产抵押

（二）一般抵押和特殊抵押

1、一般抵押

2、最高额抵押抵押人可以与债权人签订一个总的抵押合同，为将来一定期限内连续发生的借贷合同或某项商品交易行为提供担保，只要债权人与债务人在抵押合同预先约定的债权额度内进行交易，抵押人即承担担保责任。

这就是后来发展起来的最高额抵押形式。

决算期

三、抵押财产的范围

（一）可抵押的财产

1、抵押人所有的房屋及其地上定着物；

2、抵押人所有的机器，交通运输工具和其他财产；

3、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和地上定着物；

4、抵押人依法有权处分的国家机器、交通运输工具和其他财产；

5、抵押人依法承包的并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

6、依法可以抵押的其他财产。

（二）不得抵押的财产土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但经发包方同意抵押的荒地承包使用权以及以乡（镇）、村企业的厂房建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权除外；学校、幼儿园、医院等公益事业单位、社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施，但以教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务作抵押的除外；

所有权，使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产。

四、抵押权的设定

（一）订立抵押合同

1、意定担保物权

2、抵押权人（债权人）——抵押人（抵押财产提供人）

（二）抵押合同的内容和形式

1、被担保的债券的种类、数额；

2、债务人履行债务的期限；

3、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属；

4、担保的范围；

5、当事人认为需要约定的其他事项。

一般书面形式和特殊书面形式。

三）抵押登记

1、作为抵押权“生效要件”的抵押登记

抵押权＝抵押合同＋抵押登记

2、作为抵押权“对抗要件”的抵押登记

抵押权＝抵押合同

抵押权对抗效力＝抵押登记

适用范围：

机器设备等动产抵押；承包的农村“四荒地”抵押

3、自愿登记、登记机关及效力

4、强制登记、登记机关及其效力

五、抵押的效力

（一）抵押担保的债权的范围指在抵押关系中抵押人所承担的担保责任的范围。

主债权；利息；违约金；

损害赔偿金和实现抵押权的费用。

抵押合同另有约定，从约定。

抵押担保的范围包括当事人约定的担保范围和法定的担保范围。

（二）抵押对抵押财产的范围的效力

抵押物本身；

抵押物的从物、添附物；抵押物扣押期间所生的孳息。

抵押物及从权利、孳息

（三）抵押对抵押物的处分权的效力

1、抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则，转让行为无效。

2、抵押人依法转让抵押物，转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

（四）抵押对侵害抵押权的行为的效力或对抵押物价值维持的效力

1、抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。

2、抵押权不因抵押物灭失而灭失。

因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

（五）抵押对抵押物出租权的效力

1、设定抵押时抵押物已出租，抵押人应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效，即“买卖不破租赁”。

2、设定抵押后，将抵押物出租，担保法没有明确规定，依法不禁止即为允许的原则，抵押设定后，抵押人可将抵押物出租。

（六）抵押权的优先效力抵押权的优先效力指抵押权所具有的使抵押权人得就抵押财产的价值优先于其他债权人而受清偿的法力。

（2）抵押合同自签订之日生效的，已进行抵押登记的，按登记时间的先后确定优先顺序；登记时间相同的，顺位相同，各抵押权人按债权比例就抵押物的价值受偿。

有经登记的，也有未经登记的，已经登记的其顺位先于未经登记的。

同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。

2．抵押权、质权、留置权并存，各担保物权的优先顺位问题。

同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

六、抵押权的实现

（一）抵押权实现的一般方式

变卖；拍卖；折价抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

2、“绝押”之禁止规则抵押合同中禁止约定：

“一旦债务不履行，抵押权人即取得抵押物的所有权”

（二）抵押权实现的不可分性

1、主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

2、抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。