从贪污罪和职务侵占罪的异同看如何加大保护私有财产的力度.docx
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从贪污罪和职务侵占罪的异同看如何加大保护私有财产的力度
从贪污罪和职务侵占罪的异同看如何加大保护私有财产的力度
《中华人民共和国宪法》自八二年颁布以来，先后经历了1988年、1993年、1999年和20XX年四次修订，从经济的角度来看每次修订都增强了对私有财产的保护力度。
1993年第二次修订后宪法规定“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。
国家保障国有经济的巩固和发展。
集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。
”这时国家实行的是有计划的市场经济，国有相对湿度占主导地位，非仅有经济只是补充。
1999年第三次修订后宪法规定“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。
国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。
在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。
国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。
国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。
”这时非公有经济已是国民经济的重要组成部分。
20XX年第四次修订宪法规定“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。
国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。
公民的合法的私有财产不受侵犯。
”这时非公有制经济在整个国民经济中已是占据半壁江山。
伴随着此次宪法修正。
国家鼓励非公有经济的发展，相信非公有制经济在国民经济中所占的比重会越来越大。
从刑法的角度上如何强化对非仅有制经济的保护力度，也摆在了我们眼前。
我国目前实行的刑法是1997年制定的，与那时相比，社会环境和经济环境都发生了巨大的变化，刑法却没有修订过，只是根据不同的情况出台了一些司法解释。
这是远远不够的。
刑法作为一把双刃剑，它一方面对绝大多数人的保护，另一方面对极少数犯罪分子或违法人员的打击。
刑法对每一个公民来讲不但保护其人身权利、民主权利或其它权利，而刑法一个比较重要的方面就是体现在对公民和个人所有的财产权利的保护。
从刑法对公民私人财产权利保护来看，刑法它一方面保护了财产者合法取得的财产权利；另一方面刑法打击犯罪，阻止各种社会主体对公民合法财产权利进行侵害。
刑法作法律体系中一个比较重要的部门，同样也是宪法的实施者，因为宪法是我国的根本大法，体现了我国人民当家作主保护人民各方面基本权利等基本原则。
刑法第一条明确指出“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法结合我国同犯罪作斗争的具体经验和实际情况制定本法”。
从这一规定中我们可以说刑法要根据宪法制定，刑法是宪法的实施者，刑法所保护的利益是宪法在刑法中的体现。
从以上所述来看，刑法作为宪法保护公民人身，经济等权利的具体实施者，在宪法进行修订后，也必须进行相应的修改，以适应社会经济发展的需要。
笔者在此想通过对贪污罪和职务侵占罪的分析，看刑法在保护非公有经济方面的不足。
本人提出这一观点，并不一定正确，只是想抛砖引玉，引起法律工作者的共鸣。
一、贪污罪与职务侵占罪辩析
（一）基本概念
1、贪污罪，刑法第二百八十二条规定“国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪。
”
构成贪污罪的主体只是国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
该罪行为人主观上必有具有非法占有公共财物的目的，客观上利用了职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取等手段将公共财物据为已有。
这里的公共财产即包括国有财产也包括集体财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金。
2、职务侵占罪，刑法第二百七十一条第一款规定“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的构成职务侵占罪。
”“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
”
构成职务侵占罪的主体必须是不具备“国家工作人员”身份的公司、企业或者其他单位的工作人员。
①上述人员既包括公司的董事、监事和其他工作人员、企业的厂长、经理、职工，也包括群众团体、群众自治组织中的工作人员。
主观上具有非法占有本单位财物的目的，客观上利用了职务上的便利，采取侵占手段将本单位财物据为已有。
这里的“侵占”，按照立法精神，并不以合法持有为前提，即不仅包括业务上先合法持有、后非法占有单位财物的行为，也包括侵吞、窃取、骗取等非法占为已有的行为。
从法条上我们不难看出第二百七十一条和第三百八十二条是法条竞合的关系。
所谓法条竞合，是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条间的逻辑看，只能适用其中一个法条，当然排除运用其他法条的情况。
从事实上看数个法条可以因为犯罪的主体，对象、目的、手段或危害结果形成竞合，职务侵占罪则是因犯罪主体、犯罪对象形成的竞合，因为职务侵占罪的主体可以包括贪污罪的主体（国家工作人员），职务侵占罪的对象也可以涵盖贪污罪的对象。
②从这个角度看，当国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，既符合贪污罪的规定，也符合职务侵占罪的规定，如何定罪要看具体情况，若是独立竞合，则适用特别法优于普通法的原则以贪污罪定罪处罚，若是包容竞合，则适用全部法优于部分法的原则，以职务侵占罪定罪处罚。
（二）贪污罪与职务侵占的异同
1、相同点
首先，主观目的相同。
贪污罪在主观上具有将本不应属于自己的公共财物据为已有，其侵犯的是公共财产的所有权。
职务侵占罪在主观上也是将本不应属于自己的本单位财物据为已有，其侵犯的是本单位财产的所有权。
但二者主观目的是一样的，都具备非法占有的直接故意。
表现为行为人妄图在经济上取得本属于自己所有的财物的占有、收益、处分的权利。
其次，客观行为相同。
均是利用了职务上的便利，达到自己非的目的。
行为人利用了自己在国家机关、国有公司、企业、事业等单位中担任职务的权利和地位所形成的有利条件或者利用主管、管理、经手本单位财物所形成的便利条件。
两罪中“利用职务上的便利”这“职务”，指的都是管理性的活动。
职务上的便利是构成贪污罪和职务侵占罪的前提条件。
如果没有利用职务上的便利或不具有职务上的便利条件，则不能构成贪污罪和职务侵占罪。
行为人在利用职务上的便利的同时，还采取了积极的行为。
这些行为即包括侵吞、窃取、骗取等非法行为，也包括先合法持有、后非法占有的行为。
至于贪污罪条文中非法占有财物的方法列举了“侵吞、窃取、骗取”等，而职务侵占罪条文中只用了“非法侵占”，笔者认为，这只是立法用语的字面差异，实质上是相同的。
第三，侵犯的客体相同，均是侵占了公共财产和单位财产的所有权。
普遍的认为，贪污罪不仅侵占了公共财产的所有权，也侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性；笔者认为，职务也存在职务行为廉洁性的问题。
行为人虽然不像国家工作人员按照法律法规赋予的权利行为职务行为，但行为人也是依照董事会或单位法人的授权从事职务行为，他们的行为对本单位的经营管理具有重大的、直接的影响。
行为人也存在职业道德的问题。
如果行为人利用职务上的便利，侵犯了本单位财产的所有权，也表现为对职务行为廉洁性的侵犯。
2、不同点
首先，主体不同。
贪污罪的主体是国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
而职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中排除国家工作人员和爱国有单位委托管理、经营国有财产的人员以外的其他人员。
其次，侵犯的对象不同。
贪污罪侵犯的对象是公共财物，而职务侵占罪侵犯的对象是非公共财物。
但有的学者认为，贪污罪的犯罪对象并不仅仅限下载公共财产，其犯罪对象已由单一的公共财产扩大到了公私财产的范畴了。
③从刑法其他有关贪污罪规范来看，贪污罪的对象实际上并不仅限于公共财物。
按照刑法第二百七十一条第二款、刑法第一百八十三条第二款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物构成贪污罪的，显然其贪污的财物就包括非公共财物。
④实际上贪污罪以对象是公共财物为限，在司法实践中也不现实，缺乏可操作性。
3、追诉标准不同。
刑法条文规定，行为人利用职务上的便利，将公共财物或本单位财物非法据为已有，数额较大的，构成贪污罪或职务侵占罪。
虽然构罪的起点都是数额较大，但具体到罪名上，两者是有区别的。
刑法第三百八十三条规定贪污罪数额较大的起点是五千元。
刑法第二百七十一条对职务侵占罪的数额较大没有规定。
20XX年最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的司法解释，确定的追诉标准为五千元至一万元。
司法实践中一般规定为一万元。
4、处罚尺度不同。
一是最低刑期不同。
刑法第三百八十二条第三款“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有其徒刑；情节严重的处七年以上十年以下有期徒刑”；刑法第二百七十一条规定“企业或工作人员，犯职务侵占罪，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。
最高刑期不同。
刑法第三百八十三条第一款规定“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的处死刑，并处没收财产”。
刑法第二百七十一条规定“企业或工作人员，犯职务侵占罪，数额巨大的处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。
我国刑法第四十五条规定“有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外为六个月以上十五年以下”。
由此可以看出，刑法规定贪污罪的最高法定刑为死刑，而职务侵占罪的最高法定刑为十五年。
（三）同一行为，两种不同结果致因
从以上的分析我们不难得出这样的结论：
贪污罪和职务侵占罪除主体身份和侵犯的对象不同外。
其客观行为和侵犯的客体是一致的。
对同一种犯罪行为，刑法却体现了不同的处罚结果。
究其原因，笔者认为这主要是由于对公有财产的所有权和非公有财产的所有权保护力度不一致形成的。
首先，职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。
而贪污罪侵犯的客体是复杂的客体，即侵犯公共财产的所有权，又同时侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性以及国家机关的威信和正常活动。
为了保护国家工作的正常进行，维护国家机关的威信是必须的，由此可以说贪污罪的处罚范围应该比较大。
其次，我们从两者的犯罪主体看，职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位的工作人员。
贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业或事业单位委托、管理、经营国有财产的工作人员。
对贪污罪的打击是因为作为国家工作人员他们在享有一些职务所带来的权利的同时也受到因职务所带来的特殊性，因此贪污罪的打击力度比较大。
（四）司法实践中的困惑
党的十五大报告明确指出：
“要按照产权清晰，权责明确、政企分开、管理科学”的要求，对国有大中型企业实行了规范的公司制改革。
随着改革的不断深化，各种经济成份并存的混合经济普遍存在。
如何从混合型经济中正确认定公共财产。
给刑法学界设置了一个难题。
这涉及到认定何种罪名的问题。
对此刑法界形成了几种不同的意见：
第一种意见认为，公共财产必须以终极所有权为标准，在混合型经济中，必须按国有、集体股或出资比例认定公共财产。
⑤
第二种意见认为，国有、集体控股企业的财产，应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定。
⑤
第三种意见认为，除国有独资公司属于单一的公共财产外，有限责任公司、股份有限公司、外国公司的财产属于法人财产。
⑥
第四种意见认为，只要有公有资本的混合型经济，就应全额认定为公共财产⑤
理论界的不同观点，各有其道理，但在适用法律上或逻辑上也存在着不完善的地方，司法实践中也缺乏可操作性。
这样势必造成同一种行为，可能出现不同的罪名，而受到不同的惩罚。
因此，不管是适用宪法的修订，还是解决司法难题，对现有刑法进行修订都是必要的。
二、如何强化对私有财产的保护
笔者已经在前文中论述过刑法是依据宪法制定的，是宪法基本精神的体现，在九七年制定第二部刑法时，我国的社会经济状况是：
国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。
集体经济组织只是国有经济的补充，在整个社会经济中所占的份额很小。
所以宪法规定：
“国家保障国有经济的巩固和发展”，“国家的公共财产神圣不可侵犯”，而对于非公共财产权的保护只是宪法第十三条规定：
“保护公民的储蓄和房屋及其财产的所有权”。
可见在当时，公共财产和非国家公共财产在宪法中的地位是不同的。
所以体现在刑法中对非公有经济的保护力度也是不同的。
20XX年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》（第四次宪法修正案）贯彻了党的十六大的基本精神，引起了社会各界的共鸣。
特别是修正案第二十二条明确规定“公民的合法财产不受侵犯”。
这一条款成为一条保护公民私有财产的正牌律条公民的三大基本权利。
宪法修正案对于保护私有财产有三方面的意义。
第一，明确了私有财产的法律地位。
通过此次宪法修正，我们可以看到公民的私有财产与国有财产、集体所在制等财产的保护是相同地位。
第二，扩大了私有财产的保护范围，在原宪法中只是提到了公民的储蓄、房屋和其它合法财产的所有权，而通过修正案我们可以明确的知道合法的投资权、股权、知识产权所带来的收益也是公民私有财产的一部分，亦受到法律的保护。
第三，私有财产受保护的程度是与其他所有制财产保护的程度是相同的。
在宪法修正案中明确规定“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。
国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。
”而在原条款中则是这样的规定“这样修改，全面、准确地体现了党的十六大关于对非公有制经济既鼓励、支持、引导，又依法监督、管理，以促进非公有制经济健康发展的精神，符合我国社会主义初级阶段生产力发展的客观要求。
宪法对非公有制经济的肯定是适应了我国经济发展的趋势的必然。
从我国目前的经济状况看，国有企业在社会经济中所占的比例越来越小，混合经济、私营经济和个体经济在社会经济中所占的比例却越来越大。
如何使刑法更好地适应宪法的修正，体现对非公有经济的保护力度，不可避免地摆在我们面前。
在前文中笔者已经论述过刑法同宪法的关系。
即刑法是宪法的实施者，是宪法精神的体现。
对贪污罪的打击力度在于对职务侵占罪的打击力度是因为除了对国家威信的保护外，更重要的是在当时刑法制定时，宪法中明确了公有财产的不可侵犯性，而对私有财产却没有受到这样的明确保护。
《中华人民共和国宪法修正案》（第四次）对公民的私有财产权得到了充分的肯定和保护。
私有财产的法律地位得到了明确的提高，更要受到与其他财产权平等的保护。
但是在我国刑法中对这一改变还没有得到充分的体现。
作为一名法律工作者，我在此特别提出了这样的观点。
加大对私有财产的保护力度，使之提高到与对公有财产保护相同的地位。
也就是说，修改刑法，对与侵犯公有财产相似的罪名如职务侵占罪、挪用资金罪等等，在追诉标准和量刑上向贪污罪、挪用公款罪看齐。
笔者认为把这样的观点的提出来与各位同行讨论具有以下几个方面的意义。
首先，提高对私有财产的保护力度，是对宪法修正案的积极响应。
刑法是宪法的实施者，是宪法基本精神的体现。
如果没有民法、刑法、行政法等一系列部门法对宪法基本精神的实施，既便是宪法司法化后，宪法所明确的保护和确定公民的诸多权利和地位，也只是一纸空文，一句空喊而已。
其次，加大对私有财产的保护力度，无形中也是对促进私有经济快速发展的有力保障。
私有经济日益发展壮大，不仅需要有政策支持，更需要有完善的法律制度为其保驾护航。
法律是建立在经济基础上的上层建筑，法律也同时也是对经济基础的保障。
两者相辅相成，不论哪一与对方不协调也势必会影响对方的发展。
同时从古至今，法律是一路发展和变化的，既使在今天法律如此健全和完善的文明社会，也并不能保证对法律不会加以修改和订正。
因为法律是要适应经济的发展的。
同时也是要与国家政策相统一的，而我国最高的根本大法宪法便是直接体现了我国的基本政策。
可见，在这种大环境下，对刑法中对与侵犯公有财产相似的罪名如职务侵占罪、挪用资金罪等等，在追诉标准和量刑上进行相应的研究和订正，正是适应当前社会经济发展的趋势，适应宪法修正的要求的必然。
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