企业数据合规之数据法律属性辨析.docx

企业数据合规之数据法律属性辨析.docx

《企业数据合规之数据法律属性辨析.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《企业数据合规之数据法律属性辨析.docx（10页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

企业数据合规之数据法律属性辨析

企业数据合规之数据法律属性辨析

在数据产生、收集、存储、处理、传输、分析、利用整个动态过程中，不同的阶段都会有相应的主体和相应的法律关系存在，数据产生时涉及到原始数据用户的人格利益，数据被收集、梳理、分析的过程又涉及到大数据开发利用者的创造性智力成果，数据在进行流转、交易的时候又牵涉到大数据控制者的财产权益。

为厘清前述问题，需要对数据的法律属性作出分析。

数据的法律属性是研究数据合规方法研究和方案制定的起点。

数据的法律属性直接影响到产业的发展和相关法律纠纷的解决和处理，数据的法律属性不明，就意味着数据的提供者、持有者和开发利用者的法律权益陷于风险之中，同时也会阻碍数据产业的发展。

目前，在实践中对于数据的法律属性有诸多不同观点，以下罗列几种学界观点并分析之。

一、数据的法律属性学说

（一）物权说

有学者主张将数据纳入物权的范畴，属于物权中的无体物。

物权中最重要的权利是所有权，主张物权说，以物权来保护数据的重要原因是：

在数据的采集、处理、分析、整合、交易的过程中都能在所有权的占有、使用、收益、处分中找到相对应的权利。

但是，我们认为，通过对物权的性质的深入分析，将数据纳入物权的范畴并不合适。

首先，物权是对世权。

对于数据来说，如果数据的无权是属于用户的，数据的占有、使用、收益、处分的权利如果需要掌握在用户手里，那么网络运营者将无法使用任何数据，整合个网络也将无法运营；但如果数据的所有权属于网络运营者，那么当数据被篡改、恶意使用的情况下，用户便无权要求网络运营者采取措施停止侵害，从这个角度看，用户要求保护个人信息的权利与物权的自由处分权便会产生了矛盾。

其次，物权的特性是具有排他性，即一物一权，就算物为多人共有，该物上也只有一个所有权，系多人享有一个所有权。

但是，对于数据来说，可以同时提供给多个网络运营主体，具有很强的可复制性，这些网络运营者对这些数据都享有独立的所有权，可以行使占有、使用、收益、处分的权利，且互不干涉、不需经过彼此同意，这也是有别于传统共有物权的。

最后，数据也不是物权中的无形物。

无形物主要是指人类无法直接观察、感知其具体存在状态的物，包括地热资源、电力、电磁波等无形物，主要特征是看不见、摸不着。

数据虽然也是同电磁波一般看不见、摸不着，但是还是存在着本质的区别。

数据的本质是以０或１的二进制代码组合，属于信息的工具，它本身没有利用价值，而是为信息服务；而地热资源、电力是通过在自然界中产生能量、能量转换过程得来的。

就使用性能上来说，数据可以无限制地复制，可以重复利用，不会发生任何损耗，且人们可以通过多种方式进行控制，对数据进行复制、筛选、修改、删除等操作；而上述无形物，具有一定的稀缺性，会随着使用而消耗，人们对其使用是通过物理性质的增强或减弱来进行控制。

因此，数据与无形物还是存在诸多区别的，不能直接将数据定义为物权法意义上的无形物。

（二）信息财产权说

界定数据是否属于财产权客体需要明确数据是否具有民法上的客体性和财产性。

首先就民法上的客体性而言，数据若作为民事客体需要具备确定性和独立性。

数据产生的第一步是信息采集，信息自采集后进行分类、隐匿、统计、加工等一系列过程已经与信息源相分离，最后通过二进制代码的特定组合形式储存于相应的介质、载体中。

尽管数据不具有实体性，需要依附一定介质和载体而存在，但是数据的内容和数量已经可以为人类所控制和管理，并且可以通过一定的程序处理呈现并为他人所获取，因此数据具备作为民事客体的确定性。

经过处理的数据已经与其权利主体相分离，并与其他民事客体相独立而存在，也证明了数据具有的独立性。

数据本身是无形的，需要借助其他工具体现其存在或运用，但是这类辅助工具的作用仅仅在于帮助数据体现其内容，而不是数据的组成部分，简单来说，这类辅助工具只要能达到体现数据的效果，则可以被随时替代或替换，所以辅助工具与数据是相互分离的。

数据的价值在于内容，而不是在于表现形式。

综合上述分析，数据具有民事客体所需具备的确定性和独立性。

其次就财产性而言，数据经过对原始信息的进行算法上的分析处理已经具有了较高的使用价值。

尤其在商业上的使用，能够为权利主体带来商业机会和经济价值。

数据在商业运用过程中，通过开发、检索、分析等一系列的操作，可以获取数据中隐藏的海量信息，而这些获取到的海量信息是具有经济价值的，通常可以运用到商业活动中，获得相应的经济利益。

在如今的商业环境中，不可否认信息的重要性，甚至可以说是“信息为王”，从这个层面来说，数据蕴含的经济价值是不可估算的。

在实际企业运作中，权利主体可以通过对数据进行各种程度的开发来获取具有经济价值的信息，也可以通过售卖数据来直接获利。

举个例子来说，由于数据很大程度上是通过个体呈现出来的，规模化之后可以体现某个个人、行业、人群或者圈层的特点，所以对于数据进行挖掘研究，得出个人消费的喜好、某种趋势或者特征的启发，进行精准营销，效果非常明显，这就涉及到一个商业上的概念“用户画像”。

现在很多企业开发的软件都会对数据进行整理分析，形成用户画像，比如一些旅游ＡＰＰ，从客户平常在客户端搜索的词条和浏览的内容中获得的数据，经过整合分析，可以得出这个客户比较喜爱的旅游路线，从而可以在客户端中对其进行“精准推送”相应的旅游信息。

从群体性来说，众多客户浏览的内容形成海量的数据，企业进行分析，可以得出大部分客户中意的旅游路线，企业既可以选择将这些信息出售给旅游公司获取经济利益，也可以自行推出受欢迎的旅游路线投放市场进行获利。

由此可见，权利主体可以通过对数据的使用或者转让，获取相应的经济利益，这说明数据具备财产性特征。

综上，数据因其具有民事客体的明确性和独立性以及财产性，应当可以视为财产权客体，但是数据因为其独特性又难以归类于现有财产权客体种类，数据权利既不同于物权，亦不同于知识产权，因此，部分学者根据数据与信息的紧密关系将其作为一种新型的财产权利命名为信息财产权。

信息财产是指固定于一定载体之上，能够满足人们生产和生活需要的信息。

［１］信息财产广义上包括纸面信息和电子信息，但从概念的外延上界定和本文的重点介绍来说，我们将数据的信息财产仅限制在电子信息。

信息财产所对应的权利是信息财产权，这是一种以独立存在的、具有一定财产价值的、可交换的信息（数据）为客体的新型财产权。

［２］俄罗斯在１９９５年就通过《信息、信息化与信息保护法》明确了信息资源是财产，这是最早关注到信息财产的国家；美国也在１９９９年确立了计算机信息的法律概念。

两国虽然在信息财产概念的定义和保护模式上存在区别，但都促进了信息财产的立法。

信息和数据虽然是两个不同的概念，但是数据与其承载的信息是一个不可分割的整体。

信息是数据的内容，数据是信息的形式，在数据时代，无法将数据与信息加以分离而抽象地讨论数据上的权利。

［３］从这个层面上来说，数据可以成为信息财产。

另一方面，也可以从信息财产的特性来分析数据能否成为信息财产，信息财产具有确定性、独立性、价值性、稀缺性和可控制性五大法律特征，如数据具备了上述五大特征，则可确定数据可以成为信息财产。

通过对前面论证的数据是否符合财产权客体的内容看，数据具备了确定性、独立性、财产性（也可称为价值性），故接下来只需分析数据是否具备稀缺性和可控制性即可。

数据以代码的形式存在于载体上，权利主体可以对其通过改变代码形式进行控制、管理和使用，因此数据具有可控制性。

而稀缺性特征则体现在两方面，一方面，大数据虽然是巨大的，海量的，但是需要通过收集、整理和分析，而这个过程是十分繁琐且复杂的，一般人们无法轻易完成这个过程，获得大数据存在经济价值的信息；另一方面来说，只有权利主体才能获取大数据，这有别与一般的公开性信息，权利主体可以对大数据进行转让和使用，非权利主体若要得到大数据，一般来说需要与权利主体进行交换。

大数据的供应也并非是无限的，在信息市场上，信息资源总是有限的。

综上，数据具备信息财产的所有特征，可以成为信息财产，并具备信息财产权，信息财产权区别于民法中的传统财产权，满足了现代科学发展的需要。

（三）知识产权说

有学者认为数据应纳入知识产权范畴，知识产权是指权利人对其智力劳动所创作的成果和经营活动中的标记、信誉所依法享有的专有权利。

在这种论点里面，对数据该归属于知识产权中的哪一种具体权利还有两种不同的说法。

一种认为数据属于汇编作品，汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。

数据经由加工者将海量的数据进行筛选、分析后可以形成具有独创性的数据报告或者数据库，从这个层面上来说，数据或者说是数据产品，形成的过程与汇编作品具有相同之处，当然这种说法主要是受到欧盟的《关于数据库的法律保护的指令》影响，也受到我国《著作权法》第１４条（没有著作权的数据进行汇编而可能产生汇编作品）的影响。

另一种说法认为数据可以利用著作邻接权来予以保护，领接权是指创造者在经过著作权人授权后对作品进行加工传播，在此过程中劳动所享有的权利。

在实践中，网络运营者在对数据进行收集后，对海量的数据进行筛选、汇总、分析等一系列操作后形成的数据库或者数据报告，网络运营者将这个数据库或数据报告以有偿或无偿的方式分享给公众进行沟通。

这个过程与领接权中加工传播的过程相类似，同录像制品的制作者对其所制作的录像制品享有的权利一样，网络运营者对其制作的数据库也享有相类似的权利。

认为数据属于汇编作品并不适当，汇编作品需要满足独创性原则，即作品需要汇编者独立完成，并且具有创造性。

但是数据就算是进行分析还是汇总，都是由计算机依靠算法进行的机械操作，要究其独创性也只能说使用的计算机算法具有独创性，但数据本身并不具有独创性。

比如说数据建模，整个建模过程都是通过使用各种函数进行分析处理，整个过程都是客观和机械的。

汇编作品与此不同的便是，一个作品如果只是通过操作方法进行改变但缺乏主观态度的个性化编排，这个作品是不能称为汇编作品受到保护的。

所以经过简单的处理所形成的数据库或者数据报告被纳入汇编作品是并不合理的，当然这不排除有些具备独创性的数据产品被纳入汇编作品范围内，但是这部分数据产品和普遍的大数据集合存在着明显的区别。

至于将数据归为领接权的保护范围内，这种说法也并不太与能够契合实际。

领接权是传播者享有的权利，且需要著作权人的授权；试想数据如果属于著作领接权，那么即是数据加工传播者获得权利，数据加工者在加工或者传播数据时需要取得数据权利主体（如被采集个人信息的用户等）同意，那么这类数据属于著作权客体吗？

这种说法尚需探讨，且领接权种类有表演、录音、设计等方式传播作品，但数据产品加工的方式并不在这个范围内。

但是这并不说明数据加工者对数据不享有任何权利，比如说，在欧盟《数据库指令》中有规定，数据库不存在独创性，如对此具有实质性的投入，如资金、人力等，那么对数据库也享有类似著作权的权利。

对这种权利的保护实质上旨在对付出了一定投入的网络运营者给予一定的回报，但未付出劳动成果而进行“搭便车”行为的网络运营者是否对数据产品享有权益？

答案是否定的。

（四）商业秘密说

有学者认为可以把数据的法律性质界定为商业秘密。

商业秘密在我国《反不正当竞争法》中定义是指，不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息；在《刑法》中也有相应规定，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

从上述两个概念看，商业秘密具有价值性、实用性、保密性等特性，那么数据是否具有上述几个特征？

前文信息财产权说中已经确定了数据具有财产性特征，那数据是否具有实用性？

数据一般需经过筛选分析后才能够用于经营活动中，但是这并不否定其具有实用性。

因为就商业秘密而言，其实用性不仅仅体现在现阶段可用于生产经营活动，在未来具有条件的情形下可用于生产经营活动同样也是实用性的体现。

另外，数据无时无刻不在被人们进行收集、筛选、分析，人们投入大量的时间和精力到这个过程中，目的就是为了从中得到有价值且能够投入