对三种法律模式世界上法律制度的分类学与变化一文的评介527301483.docx
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对三种法律模式世界上法律制度的分类学与变化一文的评介527301483
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本文由gaojian2010thu贡献
《中外法学》1999
书评
对《三种法律模式:
世界上法律制度
的分类学与变化》一文的评介
‘
沈宗灵
这是发表在《美国比较法刊物》1997年第1期上的一篇论文，英文题目是“ThreePattems
ofLaw:
TaxonomyandehangeintheWorld’5Lagalsystems”。
作者是美国法学家马太（Ugo
Mattei），现任美国旧金山加利福尼亚大学赫斯廷斯法学院国际法与比较法的讲座教授。
该文主要内容是对当代世界法律制度的分类提出新的方案。
文章中涉及三个关键词:
（1）
legalsystem，这里译为法律制度，指每个国家法律的整体;
（2）lagalfamily，译为法系，指拥有
某种共性的法律的总称;（3）patternoflaw，译为法律模式。
以下以文章中分节顺序对主要内容加以摘要介绍，并对文章主要观点简要评论。
一、前言
分类学对法律的重要性就象对任何学科一样，它为法律提供了理智框架并使法律的复杂
性较好操作。
分类学是法律研究的语法。
在法律全球化的世界中，需要全球的分类，它使各种
法律制度相互学习。
但是理智的全球化所遇到的真正间题在于有些领域中很不同的概念相互
冲突。
在这些领域中进行法学移植，这种现象引起人们注意的是“法律帝国主义”（legalimper
一iahsm）的观念。
知识的交流，不是不同法律制度交往和交换的形式，而却成了法律规则和概
念单方面的输出，结果往往被拒绝或造成理智上的依附，这种法律文化的输出入关系是一个事
实并产生一些重大问题。
比较法学家曾使用基于不同类因素的法律分类，其中最成功的是达维德（R.David）的分
类。
〔‘〕他划分四种法系:
（1）普通法法系（在中国通称英美法系—译者）;
（2）民法法系（通称大陆法系）;（3）社会主义法系;（4）其他法律概念（剩余的分类）。
其他的分类者显然认为有必要
增加一些分类。
〔“〕不幸的是这些分类变得更为复杂和难于记忆。
该文坚持法律分类本身不是目的，而是丰富人们对法律制度比较理解的一种手段。
所以，
不同的分类可以服务于不同的目的。
作者的目的有两个方面:
其一是研究这样一种分类，它能
较好地理解不同法律概念在世界主要法律制度总论中的相对重要性，也就是希望对“截然不同
的法律概念”包括在比较法的主流内以避免它们处于地区研究的边缘地位。
例如中国法学家和
日本法学家单独对话，而不是从比较研究角度参预一般理解法律的事业。
这种“边缘化”对比较
法共同体来说代价太大。
作者的分类可以提供一个对世界上各种法律制度较平衡和使人感兴
）;;R.DavidandC.J.SPlnosi·LesGrandsSysternsdeDroitContemPorains（10thad.1992）。
例如K.ZweiqertandH.Kotz，AnIntroduet正ontoComparativola，，62ff.（T.weir曰，1977）。
115趣的总论，而不是过份反映作者的“私法—西方法律传统”的背景。
其次，希望比较法能提供法律知识转换的手段。
一个完善的法律分类将回答这些问题:
法律制度为什么改变以及怎样改
变?
为什么一种法律移植会成功或失败?
等等。
二、新的、不以欧美为中心的分类
现在的法系分类之所以需要修改，除了基本上以欧美为中心这一间题外，还因为世界法律
地图也基本上不同于达维德所描绘的那样。
首先和最明显的不同是中欧和东欧共产主义意识
形态的“倒坍”，使“社会主义法系”成为问题。
第二个不太明显但同样重要的不同是中国的同样
政治制度的“成功”，从而使中国法学在比较法学科中的重要性上升。
〔“〕第三个因素是日本法
律在近30年中的上升和非凡的进展。
第四个不同是伊斯兰世界对文化特征从而对其法律特征
的日益增加的觉悟。
第五个是整个非洲大陆所实现的独立代表了比较法必须考虑的一个历史
发展。
最后，有许多理由需要重新思考与法律思想史密切联系的总的分类。
非洲法学家范德林
登（J.Vanderlinden）批评了比较法中流行的欧美中心论，在他的带动下，有人倡议多元论
（pluralism）法系。
三、法律模式
根据上述发展，应重新开始研究采用新的简明的分类准则的必要性。
这种新的分类是基于
法律作为马·韦伯（M.Weber）意义上的社会组织工具的作用。
〔4〕这种分类背后的观念是:
在
所有社会中，有三种影响个人行为的社会规范或社会刺激的主要渊源，即政治、法律和哲学或
宗教传统（在本文中用传统一词兼指哲学和宗教二者）。
现在，这些社会约束的渊源实际上在所
有人类组织中发生作用，仅在量的方面有所不同。
法律制度可以根据在社会行为中起主导作用
的渊源而列出一个三分法方案（triParitescheme）。
本文在认识论方面的一个基本假设是，不仅
西方意义上的法律，而且还有政治和传统都是法律的模式，使用人类学术语，法律是任何社会
控制的模式。
三种法律模式可以说明许多意识不到的假设以及社会成员的行为，他们履行着由西方社
会职业法律工作者承担的角色。
在每个法律制度或法系中，都可以见到所有这三种模式在起作
用。
变化就是三种模式竞争的结果。
因而法律制度可以根据占主导地位的某个模式而组合成
法系。
在每一种法律制度中，一种模式占主导地位，其他两个模式并不消失。
有时，非主导地位
的模式将不顾任何官方理由而在非官方的隐蔽形式下决定某些法律结果。
四、宏观比较革命
法律模式的多元化不应回避分类间题。
一个法律制度决不会与一个法律模式完全一样，如
果实际上一样的话，那也可能只是在有限例外的历史时刻发生的。
然而，一个制度内部的既定
法律模式的主导地位在历史上是一个相对稳定的现象。
每个法律制度中法律模式主导地位的
改变，可以借用阿克曼（Ackarman）教授关于宪法建议中的“宏观比较革命”（Macro一com-
parativeRevolution）时刻〔“〕的观念。
这种革命迫使我们修改目前不同的宏观比较分类。
有些
学者提出，例如殖民地化是非洲的革命化时刻，柏林墙的倒坍是东欧的革命化时刻。
回顾法制
史，德国接受罗马法也可被认为是另一个革命时刻。
该文所建议的法律分类是:
职业（professional）法律规则、政治（Political）法律规则和传统
〔3〕参见lubman，”StudyingContemporaryChineseIaw，lim:
ts.Possib:
litie，andStrateg:
es“.AmerieanJournalof（‘。
）:
，lparar，vol
law，Vol，39.P.293（1991）。
〔4〕M.Rheinste一n.”M，weberonzawinEeonomyandsoe，ety仰（2954）中所界定的社会组织。
〔5〕参见Aekerman，”We，ThePeople即（1991）。
116（traditional）法律规则。
这三种社会刺激（或社会制约）模式在所有法律制度中都是同样发生作
用的。
唯一区别在于数量、可接受性以及是重要的主导地位。
这三种法律规则可以用来划分世
界上的法系，每一法律制度以占主导地位模式而定名的法系。
这种三分法是以竞争过程为转移
的，所以是动态的。
法律移植结果可以改变平衡，从原来所属法系转变为另一法系。
这种主导
地位的改变就是宏观比较革命。
再有，一个法律制度可以根据法律领域的不同而分属于不同体
系。
例如，以家庭法而论，可能属于传统法律规则;以商法而论，属于职业法律规则;以刑事司法
而论，属于政治法律规则，当然，一种法律制度仅在理论上是职业法律规则，而实际上却是政治
或传统法律规则。
在非洲以及“第三世界”就是这样。
西方法律的某些领域的实践中也不乏这
种现象。
在这种情况下，宏观比较法学家应重实质而轻形式，找出主导地位模式，将这种法律制
度（或特定部门）列入政治法规则或传统法规则。
五、三种法系
任何社会结构，即使是原始社会，也是一种法律结构。
因此，法律秩序的存在是独立于立法
者、法官、律师，书面甚至口头交往之外的。
根据动态的、非西方中心的分类，即三种大的法律模
式，是符合社会组织的主导制度的。
这种分类的第一个推定是西方中心论不能成为旨在包括全
世界法律制度分类的基础。
为了学术目的，任何分类必须考虑到一切社会样式（models）之间的
根深蒂固的区别。
迄今以前提出的大部分分类都将西方法法律传统放在优越地位。
现在根据
人类学研究所界定的模式，上述优越地位应被放弃。
再有，这种法律秩序的单一论（unitary）观
点可以根据法律自律理由为西方法律传统中心地位建立一种学术上合法性。
但这种单一论观
点已基本上丧失信誉。
对“真正，，的比较法学家来说，现在已清楚的是:
除非研究者认识到他所
研究的法律制度的奠基者，任何法律观察都是缺乏分析价值的。
基于方法论，我们正在走向法
律秩序多元论（pluralistie），与凯尔森（Kslsen）奉为范例的一元论（monistie）观点相反。
法律多元论有两个结论:
首先，法律多元论不能单独地按结构区分法系宏观比较的根据。
其次，在多元论中，比较明显可见情况下多种法律制度应处于平等地位，即使不是对西方法律
传统的优越地位。
.硬性的分类是不可能的。
分类只能根据对“主导地位”的印象而定。
它承认每个法系的特
征也可以在其他法系中发现。
所以，所有法律制度都是混合的。
因而我们可以在英国（职业法
律规则的发源地）就可以找到政治法的遗迹。
在有些方面，（如在中国、伊朗、巴西以及一些非洲
国家）就难于区分政治法律规则和传统法律规则。
六、职业法律规则:
西方法律传统
主要比较法学家将西方法律传统看作一个单一体。
按本书分类法，普通法与民法之间传统
区别被认为是一个高度同类法系的分支（subdivision），都是西方法律传统，或更适当地说，都
是职业法律规则。
西方法律传统的同类性主要在于两个因素:
第一，法律舞台不同于政治舞台;
第二，法律进程基本上是世俗化的，换句话说，法律的合法性既非来自宗教又非来自政治，而却
都来自技术性。
西方法律传统基于两个“大的意识形态上的分立”:
法律与政治的分立以及法律
与宗教（或哲学）传统的分立。
第一个分立发生在爱德华·柯克（EdwardCoke）时代。
当时英王被否认有权参预王室法
院的宣判程序，理由是他缺乏法律职业训练。
〔“〕高级决策（即政治决策）托付政治世界，低级组
织决策则托付法律世界。
在职业法律规则中，高级（政治）决策要受法律制约。
这并不是说职业
〔6〕参见J.Baker，AnIntroduetiontoEnglishLegalHistory（3rded.1990）.pp.z12一113。
117决策和政治决策有叫种等级关系，即政治决策从属于技术一一职业性决策，但相反的讲法也不
是对西方法律传统中法律与政治的公正叙述。
这两者的关系相当复杂，可以说是双单义（biu-
nivocal）的关系，。
为什么在西方法律传统关于法律观念的输入-一一输出关系中，现在普通法占有优势的主
要理由之一是，由于二战后加强了政治与法律进程的分立，从而更多地保障了个人不受政府干
预的权利。
在普通法世界，事实上政治进程已日益变为司法进程，因为后者已证明是对政治问
题的有效过滤器。
法官，即使是选举产生的，因而在政治上是合法化的，将公共政策决定以及政
治问题的决定明显地分开。
民法国家甚至对政策与政治等词不加区别。
法律与宗教分立来源于古代，回溯到n世纪大学制度。
当时，神学、哲学和法律分开，成为
自主学科。
〔7〕神学家集中研究《圣经》，法学家则研究《民法大全》。
即使教会法学家也研究技术
性工作，靠近法学家而不是神学家。
他们的资料是教皇的律令，与《圣经》相比其结构更接近《民
法大全》。
职业法律规则包括英格兰、北美、大洋洲;西欧的民法法律制度;斯堪的纳维亚法律制度，
以及一些“混合”（扭ixed）制度（如路易斯安纳、魁北克、苏格兰，南非）。
有不同意见的是以色列
国家的法律，因为它存在了传统法律规则的强大的政治和制度，然而，希伯来（Hebrew）法律原
则认为世俗法律制度对以色列公民是有约束力的，使以色列明显地列入职业法律规则领域。
七、政治法律规则:
发展和过渡的法律
西方法律传统的分立中最重要的社会规则创制形式（即法律、政治和宗教），其证明是扮演
不同角色的人物。
在法律形式中，法律工作者（Lawyer）是主要人物;在政治形式中，政治人物
（politieian）是主要人物;在宗教形式中，教士（priest）是主要人物。
第二种法系指政治进程和法律进程不能分开的制度，这里讲的分开是指已独立自主运行。
这不是指政治和法律进程可以相互封锁。
这两种社会控制模式不断地相互作用。
最近比较法
有一个关于五个工业国家在这方面关系的调查表明，其中四个国家（美、英、法、德）的法律制度
属于职业法律规则类，日本属于传统法律规则类。
〔“〕这些研究表明，在属于职业法律规则制度
下，政治进程本身可能更多地取决于正式法律规则;在政治法律规则制度下，一个西方观察家
大概会认为政治进程已转向决定法律进程。
在非洲、拉丁美洲和东欧的发展中和过渡性国家中.职业法律是明显软弱无力模式，就是
指职业法在这些法律制度中不能成为社会规则法制的主导模式。
在政治法规则模式中，法律进
程往往取决于政治关系。
在那些社会领域，诉讼结果要依靠政治舞台中“名人”这一点并不是个
别病态事件，这在政府与个人权利发生冲突时更是如此。
在政治法律规则中，并没有约束政府
的正式法律之类的东西。
在职业法律规则的核心制度上也可以见到许多政治法律规则在起使
用。
意大利就是一个例证。
然而，在职业法律规则内，这些政治规则的许多方面是被认为“腐
败”的一种病态、一般不被社会人物认为是社会秩序的结构成分。
政治法律规则法系的共同特
征是:
国家机制对社会的有限控制;软弱的法院;通货膨胀率不受限制;现有民主结构（如果有
的话）极不稳定;司法活动中的高度政治参与的高度警察强制，等等。
这种模式也可称为发展和
过渡的法律。
政治法律规则包括
（1）大多数前社会主义法系，波兰、匈牙利以及捷克可能除外，因为那
〔7!
参见荃{Borman，IawandRevolu亡lon
的方式可以回溯到公元前3世纪的罗马法。
〔8〕参见H.Jaeobandothers，Court，law，
118
（l983）.贺卫方等）.译中译本中国尤百科全书出版社、正993年）。
但据有些学者意见，离婚
andPolrties一nt气江wparatl、《·壬）心rsp心erlve（1996）。
里，社会主义法律面对的是高度成熟的民事法律遗产，社会主义法律的影响较少。
（2）非洲与拉
丁美洲的较不发达的国家。
一些国家（大部在北非）必除外，因为在那里，伊斯兰法律相当强大，
足以使它们成为传统法律规则。
政治法律规则法系包括古巴。
中国、蒙古、越南、老挝和北朝鲜
不包括在政治法律规则法系内。
前苏联的亚洲部分一些国家也不包括在内。
中国以及其他亚
洲社会主义国家无疑具有政治法律的许多特征，但这些国家的社会结构与东方世界中占主导
地位的传统法律规则联系更密切，再有，中国法学长期以来对前苏联法学持有独立地位。
八、传统法律规则:
东方的法律观
该文所建议的第三个法系是指这些法律制度:
在那里，法律与宗教（或哲学）传统并没有分
立。
将现代法律工作者描述为伪装的教士可能是有吸引力的。
但这一特点并不改变事实，即英
国15世纪普通法法律工作者掌握衡平法庭时，法律已完成了世俗化。
在欧洲大陆，在法国革命
前的高等法院（Parliament，一译议会，因这一机关同时掌握立法权和司法权），教士有强大的
代表，但最后也被排除在法律进程之外。
结果是法律职业〔律师、法官和法律教授）明显不同于
现在西方法律传统中的教士身份。
大体上说，在个人、组织或体制在社会中的关系是法律工作
者的领域。
个人及其内心以及（或者）个人与超验或超自然之间奥秘可被认为是教士的领域。
这
种情况不适用于传统法律规则，在那里，法律的主导模式不是宗教就是先验的哲学。
个人的内
心与社会是不可分的。
这种法系包括
（1）伊斯兰法国家;
（2）印度法或其他印度教法国家;（3）其
他亚洲和儒家法律观念（中国与日本等）。
〔”〕
在属于传统法律规则的法律制度中，也不乏职业法律规则。
换句话说，不应将传统法律规
则与缺乏法律或甚至缺乏正式法律体制混为一谈。
在传统法律规则下，存在正式法律体制，但
它们实际起的作用不同于西方社会所使用的。
传统法律规则的共同点是:
（l）在解决社会争端
方面，法律工作者的作用比其他人（调解人、智者和宗教权威）为小;
（2）强制推行西方化，结果
是匆忙地将职业模式并入通过其他手段由传统调节的法律关系中;（3）西方型的法典，法律缺
乏必要的社会基础，从而将其作用局限于特定法律领域或特定共同体中;（4）悔过有高度法律
价值;（5）人口的同类性作为维护特定社会结构的手段而具有重要意义;（6）家庭集团（而不是
个人）作为社会的建筑基石;（7）赋予决策者高度的自由裁量;（8）高比率的各种地方习‘质;（9）
广泛使用司法强制;（10）强烈的社会等级观;（11）协调的高度价值;（12）强调性别在社会中的
作用;（13）社会秩序重义务轻权利;（14）社会等级结构以抵销平均主义组织;（15）土生土长传
统的有限能力—难于适应正在变化的社会条件及输入西方模式;（16）在农村和城市中大为不同的法律渊源。
九、法系、次要法系和混合制度
以上所讲的法律分类显然有其局限性。
这种分类可能适合一些核心制度，而将某些其他制
度处于未定地位。
许多法律制度有一些对一种以上模式都共同适用的方面，但这种三分法建议
显示了全球化法律地图的三个支柱点。
有些制度正好列入一个法系，而其他一些制度，虽然属
于这一法系，但又倾向其他法系。
例如，中国法律与日本法律，属于同一法系，但日本法律倾向
职业法律，中国法律却倾向政治法律。
再有，也不能说每个部门法都将列入某一个或另一个法系，非洲的家庭法和不动产法中，
传统的影响更深刻，看来更属于传统法律规则，但从合同法来看，拉美国家属于西方法律传统，
〔9〕泰国、老挝、柬埔寨、缅甸、印尼、菲律宾。
马来西亚并不是儒教化的，印尼可被认为是伊斯兰国家而列入传统规则。
菲律宾由于较早
倾向职业法规则，所以也有疑问。
119就宪法而论，人们也不应忽视有些中东地区国家处于宗教法和政治法之间的密切关系。
因此，
在这些主要模式中，人们可以分别出一些次要法系（sub一fatnily）。
职业法律规则可以分为三
种次要法系:
普通法、民法与混合法（包括斯堪的纳维亚各国法律）、这种实用主义方法可能有
助于一直存在的一个学术争论:
民法与普通法是否“趋同”（convergence）。
在估计不同法律制
度同异方面缺乏计量工具时，普通法或民法是否类似只能依比较的条件和人们研究的间题而
定。
如果我们将它们放在世界法律制度范围来看，结构上的类似超过差别。
如果问题是欧洲私
法的综合（integration），普通法国家和民法国家在欧洲联盟中共存是一个谋求统一的问题。
将
普通法和民法之间不同看作职业法律规则中次要法系，人们至少可以使用一种能同时了解它
们之间的相同（作为法系）和不同（作为次要法系）的分类。
这种分类要求人们作具体比较而不
是抽象地讨论如何分类。
政治法律规则可以分出两种次要法系，过渡法律（前社会主义法律）和发展法律（可再分解
为非洲大陆法和拉丁美洲法）。
传统法律规则又可以分作两个次要法系:
远东法和伊斯兰法。
其
他次要法系的必要性可以进一步列举，这要以有关学者的方法论分别情况所作出的判断而定。
所以，普通法可以分为英国领域和美国领域。
民法法系可以分为德国影响地区和法国影响地
区。
也可以分开斯堪的纳维亚法系和其他混合法系（包括苏格兰、路易斯安纳、魁北克、南非
等）。
该文最后是对以上三大法系及其次要法系的一个图解，并对图解在比较法研究中的重要
性作了简单的说明（作为文章的最后一节）。
以上是对美国法学家马太关于法律分类一篇长文的摘要介绍，以下是笔者对该文的若干
观感和评价。
这一文章的核心问题是:
倡议对传统比较法学中关于法系划分的模式作重大改革。
他认
为，这种传统比较法学中的划分模式的典型是法国比较法学家达维德的划分法。
后者的《当代
世界法律体系》一书在我国比较法学界也是影响较广的。
这种划分法之所以需要改革主要有两
方面的原因。
一个是这种划分法是“以欧美为中心的分类”。
结果形成了“法律帝国主义”的现
象，不是不同法律制度的交流而却是法律规则和概念单方面的输出。
另一个原因是“世界法律
地图已基本上不同于达维德所描绘的那样”。
在这里，马太列举了世界法律地图六个方面的改
变，其中，第一个是中欧、东欧社会主义法系的“倒坍”:
第二个是中国的同样政治制度的“成
功”。
马太提出了他的“新的，不以欧美为中心的分类”。
这种分类法是以20世纪初德国经济学
家、社会学家马·韦伯的法律概念为基础的。
据马太的分析，在所有社会中，有三种影响个人行
为的社会规范的主要渊源，即政治、法律和哲学或宗教（他将哲学和宗教合称为传统），因此，他
所创议的法律分类是职业、政治和传统三种法律规则。
也即以下三种法系:
（1）职业法律规则，
即西方法律传统（主要指民法法系和普通法法系）;
（2）政治法律规则，即非洲，拉丁美洲各国法
律和东欧前社会主义国家（但不包括波兰、匈牙利和捷克三国的法律，因为在那些国家中，社会
主义法律影响较少）。
（3）传统法律规则，即东方的法律观，包括伊斯兰法国家、印度、其他亚洲
和儒家法律观念国家（中国与日本等）。
马太又认为，这种三分法显示了“全球化法律地图的三个支柱点”它是一种多元化的、动态
的，各种法律制度处于平等地位的分类。
当然，各国法律制度是复杂的，因此在每种法系中又可
以再划分的一些次要法系，例如职业法律规则这一法系又可以分为普通法、民法、混合法三种
次要法系。
政治法律规则又可分为过渡法（前社会主义法律）和发展法（可再分为非洲大陆法和
120拉丁美洲法）两种次要法系。
传统法律规则又可分为远东法和伊斯兰法两种次要法系，等等。
根据他的分析，他所创议的三大法律规则即三种法系之分，都表明了各自的特征。
第一种
法系（职业法律规则即西方法律传统）的特征是两个:
法律与政治的分立以及法律与宗教（或哲
学）的分立。
第二种法系（政治法律规则，即非洲和拉美国家以及东欧前社会主义国家法律的共
同特征是:
国家机制对社会的有限控制、法院软弱，民主结构极不稳定，政治在司法活动中高度
参预、高度警察强制，等等。
第三种法系（传统法律规则，即宗教法和中国、日本等国家）的法律。
马太列举了16个特征，如法律工作者的作用有限，家庭集团作为社会基石，社会秩序重义务轻
权利，等等。
总的来说，笔者
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