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关于合同债权与仲裁条款转让的再审视
合同债权与仲裁条款转让的再审视，旨在从实体法、程序法和冲突法的多维角度,进
一步探讨合同仲裁条款转让的理论和实践问题
一、问题的提出:
仲裁条款随合同自动转让?
合同转让的实质乃合同主体的变更。
按其转让内容,可分为合同权利义务的概括转
让、合同义务的转让以及合同权利的转让三种情形。
{1}411理论界将其归纳为合同承
受、债务承担和债权让与三种情形。
根据各国的立法和实践,在合同转让情境下合同中
的仲裁条款是否转让的问题上,主要有自动转让和非自动转让两种立场。
所谓仲裁条款自动转让（AutomaticAssignmentRule）,是指合同转让时,只要受让人没有
作出对仲裁条款拒绝的意思表示,仲裁条款随合同其他条款一并转让,受让人应受合同仲
裁条款的约束。
{2}65根据国内学者代表性的观点,合同转让之于仲裁条款的效力,主要
是针对债权让与时仲裁条款是否随之转让的情况。
{3}32因为在合同承受和债务承担
时,多经合同相对方和受让方同意,适用自动转让规则在国内外的司法实践中不存在大的
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争议。
{4}162-163但债权让与时往往未经合同相对方（债务人）同意,仲裁条款对受让人
和债务人的效力受到了质疑。
所以,仲裁条款是否随合同转移的问题,主要是债权让与时
仲裁条款是否自动转移的问题。
对此,国内学者多支持仲裁条款的自动转让。
其依据主要包括:
附属权利说,仲裁条款是
主合同之组成部分,应该与合同其他权利条款一并转移;{5}49利益期待说,仲裁条款自动
转移保护了让与人和合同另一方当事人的正当利益和将争议交付仲裁的合理期
待;{6}220协议解释说,仲裁条款是否随合同转让,是转让协议的解释问题,解释要服从当
事人希望通过仲裁解决纠纷的意愿;{4}163程序保障说,仲裁条款自动转移原则是保证仲
裁程序顺利进行的不可或缺的原则。
{6}221
然而,反对仲裁条款自动转让者则认为:
合意是仲裁条款生效的根本,仅仅通知债务人而
不是取得债务人同意的,债务人与受让人之间并未形成合意;仲裁条款的确定以及仲裁机
构的选定,出于当事人的特定立场、背景和身份性利益;仲裁条款具有独立性,合同转让仅
是指实体权利义务的转移,并不必然涉及仲裁条款的转让;仲裁权利是程序上的权利,不受
支配合同实体权利的规则的约束。
{7}139总之,不论是合同权利义务的全部转让还是
部分转让,除非有关当事人
明示接受原合同中仲裁条款的约束,否则,原合同仲裁条款不能约束转让后的当事
人。
{8}232
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毋庸置疑,仲裁制度的核心是仲裁协议,不论是以合同中仲裁条款的形式还是单独的仲
裁协议形式出现。
尽管国际上一直有仲裁自治体制和罢黜国家法律的主张,{9}85
但这种论调过分强调了当事人意思自治而忽略了意思自治仍需依存外部法律制度这一
现实,追随者并不多。
所以,在衡量当事人合意这一问题上,一方面仲裁协议仍是仲裁庭
凭以成立的唯一依据;另一方面,现实世界中仍需要包括《纽约公约》、国内法、甚至示
范法等一系列的规则对仲裁协议进行规制。
{10}7一来确认该等仲裁协议是否存在,二
来对当事人的意思进行确定以充分实现其提交仲裁的意愿。
所以,考察合同权利让与情形下的仲裁条款的转让效力问题,取决于对相关当事方主观
上仲裁合意的形成以及外部法律因素对仲裁合意的干预。
二、合同债权转让中影响仲裁合意的特殊问题
（一）受让人同意仲裁
在合同权利转让时支持仲裁条款自动转让的观点中,多推定受让人同意接受仲裁的
主张。
因为受让人有足够的理由获得合同中订有仲裁条款的信息,如不愿将与基础合同
中另一方的纠纷交付仲裁,则应在与转让人签订债权转让协议时明确拒绝接受仲裁条
款。
但近期相关国家和地区的实践中,尽管支持仲裁条款转让,却未见推定同意的结
论。
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纽约上诉法院早在1924年的一起案中[1],依据任何一方不能剥夺对方基于仲裁条款
应获得的权利为由认定受让人须遵守合同中的仲裁条款。
在1983年纽约南区法院
BanquedeParisetdesPays-Basv.AmocoOilCompany一案中[2],法院认为仲裁条款如
不自动转让,原合同约定的纠纷解决方式将会被其他方式所替代,而原合同的权利在转让
中将会被单方篡改。
其后,在1992年俄亥俄南部地区法院Rob-ertLambHartPlanners
andArchitectsv.EvergreenLtd.一案[3],以及2000年佛罗里达州第一巡回上诉法院Cone
ConstructorsInc.V.DrummondCommunityBank一案[4],均以维持权利平衡这一规则确
定仲裁条款转让后的效力。
换言之,上述司法判例支持仲裁条款转让实则出于权利的稳定性,而非必然推知受让
人与原合同债务人之仲裁合意。
对此,法国最高法院和巴黎地方法院的两起案件中也接
受了这一立场:
在合同的债务人援引仲裁条款抗辩时,之所以驳回受让人的诉讼请求,其目
的在于使仲裁条款的效力并不因转让而受到影响,避免合同的转让使合同的权利义务关
系得到不同的法律程序的处理[5]。
与此同时,权利稳定性这一方法论在菲律宾最高法
院[6]、美国纽约南区法院[7]、以及其他地区法院的判决中也得以广泛认同[8]。
在国际
仲裁界,国际商会仲裁院在ICCNo.3281（1981）一案中则援引了合理原则（Principleof
reasonable-ness）,认为仲裁条款系以执行原合同衍生权利之措施,且自动转让有利于保护
原合同债务人之利益,使债务人免于被迫接受国家法院的管辖和对其不利的诉讼程序。
{11}4这与维持权利平衡或稳定性的裁判方法论在本质上是一致的。
可见,支持受让人遵守合同仲裁条款的,非因受让人有机会审视合同全部条款而推定
其同意。
毕竟在权利转让的实务中,受让人多关注合同的实体权利内容,如果没有专门提
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示,受让人未必有理由充分知悉仲裁条款,且合同转让并不必然导致在原文本上签字,而是
通过另外的转让协议进行。
因此,没有相反约定便推定受让人知悉并同意仲裁条款,只不
过是出于支持仲裁或便于实际解决问题而预设的一种立场而已,它本身并没有充分的事
实依据和法理基础。
正因如此,另有诸多国家和地区以受让人与原合同的另一方当事人未形成合意为由,认
为权利转让并不发生仲裁转让效果。
例如,英国法院在1928年的CottageClubEstates.
v.WoodisideEstatesCo.一案中,认定合同转让并不涉及仲裁条款转让,因仲裁条款本质是
特定个体之间的约定,只约束签署合同的当事人。
而根据美国纽约州的地方法律,如果没
有受让人和另一方当事人明确的同意,合同中的仲裁条款并不必然在他们之间具有约束
力。
在1992年Zimmerv.Cremascoli一案中,意大利最高法院也认为,根据（（纽约公约》,
转让本身不足以证明受让人对仲裁条款的自动接受,仲裁条款的转让需符合可证明、明
确而不含糊这一条件。
{12}131
比例原则下的无效合同判定之展开，合同本身的恶劣性、社会公共利益的重要性以
及合同无效的均衡性则更多地涉及价值判断。
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无效合同的判定实际上是一个公私利益的权衡过程,在此当中,如何保证无效的判断是
适度的则成为这一判定过程中的一个核心问题。
而比例原则的运用,则有助于这一目的
的实现。
在比例原则指导下的合同无效之判定是一个事实判断与价值判断的综合考量
过程。
其中,合同与社会公共利益的关联性、合同无效的必要性和实效性的判断主要是
事实判断的过程,而合同本身的恶劣性、社会公共利益的重要性以及合同无效的均衡性
则更多地涉及价值判断。
法律的背后是利益,因而倘若我们拨去纷乱的法律术语的遮掩,则不难发现,我们在合同
无效的判断过程中所面临的一个最基本的问题就是:
如何才能保证无效的判断是适度的,
即不会为目的而不择手段,不会采取总成本高于总利益的行为,或者说不会因为社会公共
利益而去过分戕害作为民法之基石的私人自治。
{1}比较法上,这项任务主要是借助比例
原则来实现的。
[1]近年来,我国学者也趋向认为,在就合同无效的判定中应当主动接受比
例原则的指导。
[2]
但是,现有研究却没有对比例原则下无效合同的判定过程作进一步的展开,以至于使原
本具有重要实践指导意义的比例原则在无效合同判定的具体实践中未被重视。
[3]此种
尴尬之境状,既有法官的原因,但更多的是由于理论研究本身的欠缺。
毕竟比例原则乃一
抽象的原则,于司法实践的灵活运用尚需对此予以具体化为前提。
[4]是故,本文拟就比例
原则下的无效合同判定之具体因素进行展开,以期能为司法实践提供参考。
一、比例原则之一般
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据考证,比例原则的产生最早可以追溯至1215年英国的自由大宪章中关于犯罪与处
罚应具有衡平性的规定,即人民不得因轻罪而受到重罚。
{2}而比例原则的现代渊源则始
于19世纪末普鲁士最高行政法院在警察法领域的司法判决。
{3}（P47）
从比例原则初显端倪之时起,其就受到了报应正义与分配正义原则,以及自19世纪末
稳步发展起来的自由主义国家观念的强烈影响,尤其是后者不再直接关注正义观念,而是
建立在这样的前提之上,即法律必须服务于有用之目的,适合其意欲达成的目标,且必须最
终在手段与实现预期结果的目的之间形成可计量的因果关系。
{4}（P678-679）此后,在国
家的契约理论,特别是宪政国家（ConstitutionalState）、法治（theRuleofLaw）以及宪法基
本权利保障等理念的支持下,逐渐形成了具有客观规范性质的行政法上的比例原则
（GrundsatzderVerhaltnismassigkeit）,并进而扩展到宪法层面,成为了一项具有宪法阶位的
规范性要求。
{2}一般认为,所谓的比例原则包括适合性原则、必要性原则和狭义比例原
则（即均衡性原则）。
[5]
1.适合性原则（Geeignetheit）。
该原则所针对的是手段是否有助于目的的达成,故又被
称为合目的性原则。
申言之,对目的的实现无任何帮助的手段,就不应被采用。
可见,适
合性原则偏重于目的取向上的要求,即要求目的和手段间要有一个合理的联结关系,且
这种联结应当是正当、合理的。
不过,若是所采取的措施或手段只有部分地有助于目的
的实现,则也不能认为是违反了适当性原则。
从本质上讲,只要手段不是完全或全然不适
合,就不违反此原则。
{5}德国联邦宪法法院就指出,即使只有部分能达成目的,也算符合
此原则。
{6}（P369）
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2.必要性原则（Erforderlichkeit）。
必要性原则也称最小伤害原则,指公权力行为欲侵
犯人民之基本权,而有数种可能的途径时,公权力机关应当选择对于人民伤害最小的方式
为之,故该原则又被我国台湾学者称为最温和方式原则。
在该原则的要求下,公权力的
行使,以达到目的为已足,切不可过度侵及人民权利。
{5}显然,必要性原则以有一目的与
数手段同时存在为其适用前提,否则当只有唯一的手段方可达成目的时,必要性原则就无
法适用。
所以必要性原则所考虑的焦点便集中在各个手段间的取舍之上。
3.均衡性原则（Proportionalitat）。
该原则的核心是要求保护目的与手段之间的均衡,也
就是说,一个措施虽然是达成目的所必要的,但不可予人民以过度之负担。
所谓过度负担
是指,法律所追求的目的和所使用的方法,在造成人民权利损失方面,是不成比例的。
{6}
（P370）通俗说,此原则就是要求不可大题小做,也不可小题大做。
若是出现了杀鸡取卵
的情形,则其成本与收益就显然不成比例。
可见这一原则偏重于价值取向上的要求,强
调的是付出的成本与取得的收益之间应成比例。
由此可见,比例原则的重心是寻求目的与手段间的均衡,而在合同无效的个案中要贯彻
比例原则,确保目的（社会公共利益的维护）与手段（合同的无效）间的适当性,就必须对合
同效力判断过程中的具体考量因素予以充分展开。
实际上,所有的法律解释和法律推理
理论所要解决的主要问题就是确定法官在自由裁量的过程中应该考虑哪些因素,而且应
该如何考虑这些因素。
{7}（P88-89）显然,对于无效合同的判定过程,亦无例外。
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二、比例原则的展开:
无效合同判定中的诸考量因素分析
（一）合同本身的恶劣性
（二）仲裁条款的身份属性之于仲裁合意
在判断合同相对方的主观状态乃至仲裁当事人的合意时,另一个不可忽略的问题是仲
裁条款是否具有身份性因素。
有代表性观点认为,当今商事合同中订人仲裁条款已非常
普遍,再说其属人特性显然已不合时宜。
{13}85但是,仅仅从仲裁成为普遍性纠纷解决
方式这一现象而否认仲裁条款的身份性因素,依据显然不充分。
仲裁程序有别于诉讼
的一个明显特征是非公开性,基于非公开性而选择仲裁,除了商业因素外,不排除对合同当
事人身份性因素的考虑。
作为纠纷解决的替代方式,选择仲裁更有助于自主地确定利益
关系的实现模式,当事人选择仲裁时无疑会考虑双方的交互性身份关系。
毕竟选择仲裁
是一个方面,而选择与谁仲裁是问题的另一个方面。
合同的相对方之间同意仲裁,未必意
味着同意与第三人之间仍然适用仲裁。
正因如此,合同债权转让过程中,阻止受让人与原合同相对人形成合意的身份性因素,又
被称为默示性因素。
之所以称之为默示性,是因为它们初衷不在于阻止仲裁条款转
让,但他们服从于合同其他特定目的,或者基于理论上的仲裁独立性特征而阻止了这种转
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让。
{11}6如果合同是出于特殊资格、能力、保密性或长期合作关系等特殊原因而订
立,该合同便具有了默示性因素。
在这种情况下,任何潜在的受让人或者替代转让方的
其他机构或个人,在合同的履行上将无论如何也不能替代原当事人。
在1997年EMJA上诉案中,EMJA便主张仲裁协议的订立往往是当事人之间人身信任
关系的结果,而债务人与受让人不存在这种关系,不应受原仲裁条款的约束。
瑞典最高法
院对此虽认为在商业实践中基于人身信任关系才订立仲裁条款极为罕见,但亦未完全
否认基于信赖、保密或特殊关系下合同仲裁条款的特殊性。
在Applicationof
ReconstructionFinanceCorp.V.HarrionsCrosfield,Ltd.一案中[9],美国纽约南区法院认为
合同不要求对方当事人特殊技能或者不做特殊保密关系安排的,合同的仲裁条款可以转
让。
这从另一个方面揭示了当事人特殊保密安排下的合同仲裁条款不能自动转让。
有
时,合同的身份性因素不是影响仲裁条款转让的决定因素,而决定因素的认定也没
有确定的标准。
{14}431所以没有通用的标准来确定仲裁条款是否具有身份性质,而且
这样的标准也没有必要存在。
基于此,在CottageClubEstatesv.WoodsidesEstatesCo.一
案中[10],英格兰上诉法院认定仲裁条款基于个案,可以具有身份性,但在其后的Shayler
v.Woolf一案中[11],英格兰上诉法院则认为仲裁条款不具有身份属性。
所以,尽管理论
上,仲裁协议的形成并不主要是基于当事人之间的保密关系,而是在于仲裁的优势。
{11}6但上述国家和地区的实践并没有否定仲裁协议的属人特性。
所以,客观的做法
应当是,即使在单纯的债权让与的情况下,应强调债权转让应通知对方当事人,并且在对
方当事人未明确提出反对意见的情况下,才能认定仲裁条款的效力
上文即是合同债权与仲裁条款转让的再审视
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