批判性继承与创设式吸收.docx
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批判性继承与创设式吸收
自强不息
止于至善
姓名：
廖子浩
学号：
12920112200159
院系：
法学院法学系
年级：
2011级
批判性继承与创设式吸收
----《刑法的启蒙》书评
（作者：
陈兴良法律出版社1998年版）
廖子浩
摘要不同时代、不同法学家对于刑法的启蒙以及有关刑法的一系列问题有着不同的见解，从其著作或者思想中体现出来的关于该问题的争论一直未曾停歇。
从孟德斯鸠到贝卡利亚等名家，从龙勃罗梭到菲利等法学家，不同的观点不断的得到继承，批判。
刑法文化在不断的争论之中得到了更高的升华。
正如陈兴良教授写到的那样“文化，包括法律文化的承续性，是一个不争的事实。
任何一种形式，都不是突如其来的，而是在先前文化的基础上演化而来的，没有深厚的底蕴，就不可能有真正的学术研究，这始终是我的一种信念”，我们只有通过对比研究不同刑法学家的思想观点，才能对刑法的启蒙问题有一个足够正确的理解。
一、引文
有关刑法启蒙问题，欧洲大陆可谓是“百家争鸣”，不同时期，不同主张的法学家或者学者提出了众多主张，但是这些主张间不无关系，即一些思想是建立在之前思想的基础之上。
由此研究刑法的启蒙问题，不得不把这些思想统一起来，运用对比研究的方法对其进行深入分析，得出法学家们思想及主张的相同及差异之处。
“刑法学是指以刑法为研究对象的学科，即研究犯罪与刑事责任关系的一般规律并对刑事立法和司法实践进行理论概括的学科。
刑法学是社会科学的一个分支，是法律科学的重要组成部分。
从法律形式上考察，刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总称，即规定哪些行为构成犯罪行为，对这些犯罪行为应如何科处刑罚或处分的法律。
这可以说是刑法的刑事定义。
”
学术界对于刑法思想及其原则的研究已经非常丰富，不论国内还是国外，都是如此。
所以，笔者这篇文章主要集中于对社会契约论、平等和自由原则、刑事古典学派与实证学派对立、犯罪与刑罚论这四个方面进行对比研究。
为此，笔者将对这四个问题一一进行对比研究。
二、社会契约论的对比研究
对于社会契约论的论述之前，必须先提起孟德斯鸠的《论法的精神》，那么是法的精神呢？
在孟德斯鸠看来，法与规律同义，是客观存在的，这是就自然法思想。
“从最广泛的意义上来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。
在这个意义上，一切存在物都有它们的法。
上帝有他的法；物质世界有它的法·····由此可见，是有一个根本理性存在着的。
法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。
”
“言语要和行为结合起来才能具有该行为的性质。
因此，一个人到公共场所鼓动人们造反即犯大逆罪，因为这时言语已经和行为结合在一起，并参与了行为。
人们处罚的不是言语，而是所犯的行为，在这种行为里人们使用了这些言语。
言语只有在准备犯罪行为，伴随犯罪行为或追从犯罪行为时，才构成犯罪。
”
孟德斯鸠对于自然法的观点有其一定的体系，其也受到了非常一定的评价：
“这是一个自然法的定义。
这样说，有两层意思。
第一，可以这样来界定自然法。
自然法单纯源于我们生命中的本质，是人类在组成社会之前接受的规律。
第二，把法，首先是自然法视同规律，正可以看作自然法论者固有的思维特征。
”
因此，孟德斯鸠认为自然法不再是抽象的理性，也不是一种自然权利，而是一种社会状态所决定的社会精神。
了解了这种自然法思想之后，让我们再来对社会契约论进行讨论。
对于社会契约论的研究，就不得不提到几个人：
洛克、霍布斯、卢梭。
早在卢梭之前，洛克和霍布斯就已经提出社会契约论的相关观点。
1762年，卢梭的著作《社会契约论》面世，促进了社会契约这一思想系统化。
“怎样找到某种形式的结合，使这种结合能够动用全部成员的集体力量来保护结合者的人身和利益；而且在这种结合下，每个人在和别人结合的时候并不是使自己服从于其他的人，而是仅仅服从于他自己，并且仍然像从前一样自由。
”这便是社会契约论所要解决的根本问题。
但是，社会秩序是作为其他权利之基础的一种神圣的权利，而且社会秩序这种权利并不是一种自然的权利，它必须建立在约定的基础之上。
”
“任何人放弃自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一办法，是同其他人协议联合组合而成为一个共同体，以谋他们彼此间的舒适，安全和和平的生活，以便安稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯。
”
尽管洛克、霍布斯、卢梭思想都涉及到社会契约这一观念，但是卢梭与洛克、霍布斯在内容上却不相同。
约翰•莫里斯•凯利这样评价：
“但这本书（指《社会契约论》笔者加）显然表达出人民主权的观念，该观念当然受到了两个方面的影响：
理性时代的典型偏见反传统权威（尽管卢梭拒斥理性风潮），卢梭对显然无可救药的旧制度的弊病的清醒认识。
卢梭式的社会契约论，与霍布斯和洛克的截然不同。
……我们将会看到，卢梭的社会契约论不仅仅是对国家的解释，更是一种证成。
卢梭证成特定国家类型的方式，比霍布斯对利维坦的辩护更让人忧虑。
卢梭的契约具有一种值得探究的、准化学的反应。
”
洛克、卢梭不仅在社会契约论观点上存在差异，在政府及公民的问题上也存在不同意见，但这并不会影响二人的对于后世的影响。
在洛克看来，政府的功能在于保护其成员的财产，政治权利是一种委托，权利应该被用来保护每个人的福利及财产。
洛克在这里却忽视了一个问题：
政府权利是否会被无限扩大化？
这种权利的限度在哪里？
卢梭认为政府是臣民和主权者之间的相互交流的中介体，负责法律的执行以及维护个人和社会的自由的中介体。
政府的全部权利在任何时候都等于国家的力量，它从来不会改变。
卢梭的观点也存在一定的缺陷，但是不可否认，这种社会契约的观点影响了之后的几个世纪。
除了洛克、霍布斯和卢梭，也有其他的一些学者提出过相似观点：
“在人类自然还没成立国家和社会之前，曾经存在着一种“自然状态”，在这种状态中，人类享受着种种“自然法”以外，不存在人为的法律，人们是完全平等自由的。
后来，由于各种原因，使人们生活得更加地不方便，不安全，生命和财产得不到必要的保障，于是就趋于意见一致，彼此订立契约，把各自的“自然权利”让给第三者，由他们充当社会（国家）领袖。
至此，就有了国家，社会和统治者，人们就能过方便、安全，和有保障的生活。
”
虽然社会契约观在19、20世纪遭到了冲击，被新的思想所取代：
“人生来就是国家的公民，任何人不得任意脱离国家。
生活于国家中，乃是人的理性所规定，纵使国家尚未存在，然而建立国家的理性要求却已存在。
入境或出国都要得到国家的许可，而不系于个人的人性，所以国家绝非建立在契约之上，因为契约纵使以任性为前提的。
如果说国家是本于一切人的任性而建立起来的，那是错误的。
毋宁说，生存于国家中，对每个人来说是决对必要的。
”
但是卢梭等人做出的贡献是不容忽视的，后来的对社会契约论的批判观点也是建立在其基础上，再进行新的发展，这也正体现了批判性继承和创设式吸收观念。
三、平等和自由原则的发展沿革
卢梭的名言“人生而自由，却无往不在枷锁之中”揭示了平等原则这一观念，而现实生活当中，人民却不断受到压迫，因而主张平等原则在每个文明时代都具有最强音。
约翰•莫里斯•凯利把希腊作为起点，但是希腊却并没有出现“人人生而平等”原则：
“在希腊语中，isonomia意味着“法律面前人人平等”，这一价值在尚未发展出正式法理学的古希腊是找不到的，但是希腊或至少雅典的思想家显然对它有相当的认识。
对于这些古代思想家来说，“一个人与他人有着相同的善”所体现的反贵族的平等主义当然是陌生的。
”
对于平等与自由原则的争辩，孟德斯鸠提出了保障自由的方式，即刑法。
我们不排除这种观念过于极端，仅仅依靠刑法是不能保证自由的，毕竟立法者在制定刑法时会或多或少的考虑自己的利益。
“公民的自由主要依靠良好的刑法”这是孟德斯鸠对自由与刑法的关系的科学概括。
由此，我们可以引申出这样一个命题：
“刑法是为保障自由而存在的，”这就是孟德斯鸠对刑法的价值定位。
刑法从专制镇压的工具，到公民自由的保障，这是一个多么巨大的变化，也是古代及中世纪刑法与近代现代刑法的根本分野。
孟德斯鸠首先指出了这一点，将刑法与自由联系起来，使刑法奠基于个人权利与自由之上，成为自由的守护神。
刑法应当为保障自由而存在，但刑法本身并不会创造自由，它仅仅为自由的存在提供法律保障而已。
”
暂且不讨论这种观点的利弊，先来回顾一下平等原则在中世纪中期、17世纪、18世纪的发展沿革。
“中世纪中期：
谈到人类平等理论，奴隶制、政治服从和私有财产制这三种制度提出了特别的难题。
17世纪：
在特权主义氛围浓重的欧洲，又一次地，“法律面前人人平等”这种价值仅在英国革命中得以充分实现。
1647年平均主义者提出的共和主义规划“人民的第一协议”包括“良法须是平等的法律”这一原则。
18世纪：
在“法律面前人人平等”这个领域，最著名的论述当1793年6月24日《法国宪法》第3条：
“所有人生而平等，法律面前人人平等”，但先前的1791年9月3日宪法也在第1条宣称“人生而平等，并在权利方面保有其自由和平等；唯有有益于共同体时，才能认可社会差别。
””
“洛克认为，人们在自然状态中虽享有权利，但这种享有是很不稳定的，有不断受别人侵犯的威胁。
既然人们都象他一样有王者的气派，人人同他都是平等的。
”
从平等观念的开始出现到17、18世纪启蒙运动时期平等观念的逐渐深入人心，诸多学者都对平等观念进行了一定的论述，尽管论述的侧重点不同，但是其基本思想是一致的。
19世纪、20世纪以来，世界各国的立法也都开始注重平等观念，在立法过程中进行了一定的考虑。
黑格尔在其著作中也写道：
“法的基地一般来说是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。
意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。
至于法的体系是实现了的自由的王国，是从精神自身产生出来的，作为第二天性的那精神的世界。
”
“刑罚包含着犯人自己的法”，这也是黑格尔的一句至理名言。
在黑格尔看来，刑罚之所以是正义的，主要是因为刑罚是从犯罪行为中引申出来的，因此它不仅是自在地正义的，而且也表现了犯人自在地存在的意志，是他的自由的定在，是他的法，所以是正义的。
”
不难发现，自由平等原则在思想家心里的地位。
法对于自由的保障，自由对于法思想的影响这种作用是相互的，研究法的发展历程就不得不研究平等自由的发展沿革。
四、古典学派与实证学派的对立
刑法学派大致可以分为刑事古典学派和刑事实证学派，陈兴良教授在其《刑法的启蒙》一书中对刑事古典学派的代表贝卡利亚、费尔巴哈，刑事实证学派的代表龙勃罗梭、菲利、李斯特等的观点进行了论述，并将他们思想的关联性甚至是继承性以及差异性进行了对比研究。
作为现代刑法学始祖的贝卡利亚一生中大致提出了如下观点：
社会契约论、罪刑法定、刑法平等、罪刑均几种观点。
贝卡利亚的影响是十分巨大的，对于后世的刑法思想产生了重要的影响。
伏尔泰曾经这样评价：
“《论犯罪与刑罚》这本小书具有宝贵的精神价值，好似服用少许就足以缓解疼痛的良药一样。
当我阅读她时真感到解渴，我由此相信：
这样一部著作必定能清除在众多国家的法学理论中依然残存的野蛮内容。
”
暂且不去深究贝卡利亚观点的正确与否。
我们现在来探究一下贝卡利亚与同样作为刑事古典学派的费尔巴哈的观点差异之处。
“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。
这是一条显而易见的真理，尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大镜，而且它们的深浅程度都不超过任何中等智力水平的认识范围，但是，由于环境惊人的复杂，能够有把握认识这些真理的人，仅仅是全国和各世纪的少数思想家。
”
“我们看到：
刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。
刑罚的目的仅仅在于：
阻止罪犯在重新侵害公民，并规诚他人不要重蹈覆辙。
因而，刑罚和实施刑罚的方式应该经过仔细推敲，一旦建立了确定的关系，它会给人一种更有效、更持久、更少摧残犯人躯体的印象。
”
可以看到，贝卡利亚认为犯罪即社会危害论，一个人犯罪即对社会的侵害，对社会造成的不利影响。
笔者认为，社会危害论仅仅是考虑到了犯罪对于社会的影响，并没有说明犯罪者的心理状态。
费尔巴哈则是在这一基础上提出了权利侵害说。
对于费尔巴哈的刑法理论，则可以用一句名言来代替：
“用法律进行威吓”：
“费尔巴哈不满足于对罪犯的社会危害性这种实质意义的理解，而是从罪刑法定主义出发，提出了权利侵害说，以此揭示犯罪的本质。
根据费尔巴哈的观点，犯罪的本质和犯罪的，侵害方面在于对主观权利的损害刑法的任务乃是对主观权利进行保护，并相应保障公民的自由。
”
黑格尔对费尔巴哈的这种刑罚威吓论突提出了强烈的批评：
“黑格尔重点批判了两种理论：
一是克莱因的刑罚祸害论，克莱因是德国著名的法学家，他提出了刑法祸害论。
根据克莱茵的观点，刑罚只不过是一种祸害。
这种祸害之所以存在，是为了清除另一种先前存在的祸害---犯罪。
黑格尔还批判了费尔巴哈的刑罚威吓论。
”
“黑格尔强调的是人的尊严和自由，黑格尔认为犯罪人也是理性的存在物，同样具有人的尊严和自由。
犯罪人不仅是司法的客体，也是司法的主体。
”
贝卡利亚与费尔巴哈都属于古典学派，而之后的龙勃罗梭、菲利等实证学派又提出了新的观点，龙勃罗梭认为犯罪是人本身的行为，犯罪的本质是人所决定的。
这样一种天生犯罪人的观念在当时得到了一定的传播，但是后来被其弟子菲利的观点所取代。
“龙勃罗梭接受犯罪这一现实，满足于犯罪的因果解释，而没有进一步揭示犯罪产生的内在根源。
同时，龙勃罗梭无视实证方法的局限性，以为一切犯罪问题都可以通过观察与实验的方法得以解释，将复杂的犯罪问题予以简单化处理。
天生犯罪人成为龙勃罗梭早期著作中的一个核心命题，龙氏相信自己在罪犯身上看到了某些与野蛮人相同的特征。
龙勃罗梭从犯罪人出发，以预防再犯之可能，剥夺再犯之可能力的角度论证刑罚的功利性。
龙勃罗梭不仅彻底地与报应主义相决裂，而且完全摈弃了以一般预防为核心的恐吓与心理强制的理论，代之以对犯罪人行为的矫治，从而使刑罚的意义发生了质的变化。
”
菲利是龙勃罗梭的弟子，其提出的观点与其师既有相似之处，也存在差异：
“实证学派科学则相反，它依靠人类学以及对环境的研究取得的证据，得出如下结论：
我们不能承认自由意志。
因为如果自由意志仅为我们内心中存在的幻想，则并非人类心理上存在的实际功能。
犯罪是人类因素、自然因素和社会因素相互作用而形成的一种社会现象。
这一规律导致了我所讲的犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。
”
菲利提出了一个大胆的观点：
犯罪是必然的，犯罪存在规律。
菲利认为犯罪如同水在一定的温度下变成一定的化学物，在一定的自然和社会条件不断积累后，犯罪因素也会跟着不断增加，最后出现。
笔者认为菲利的犯罪饱和论是存在问题的，并没有揭示出社会犯罪发展的原理，如：
犯罪如果是必然的，那么刑罚的一种对社会的预防作用就体现不出来，无法对社会上的未发犯罪行为造成影响。
菲利提出了一句口号：
“除有必要审判犯罪之外还有必要审判罪犯，这里的“审判罪犯”就是根据犯罪人的个人特征适用刑罚。
“李斯特的目的刑主义思想认为，刑罚从原始的冲动到国家的刑罚总的发展阶段中，通过杀戮，流放各个阶段，不是个人的复仇，而是对社会侵害的社会反动。
所以刑罚具有社会的性质。
另外，刑罚是社会集团的社会反动，所以，和表示价值判断价值的道德无关而独立存在。
以刑罚个别化与保安处分为内容的目的刑主义，是李斯特对于现代刑罚制度所作的巨大贡献。
”
李斯特深受实证学派的影响，李斯特提出的刑法个别化和保安处分为内容的目的刑主义推动了一场刑法革命。
所谓刑法个别化是指根据犯人的具体人格进行刑罚，把犯罪与犯罪人的人身危险性相联系。
萨雷伊在《刑法的个别化》中对其进行了分类以及描述。
刑事古典学派与刑事实证学派在某些观点上的对立，并不意味着前者观点的错误性。
后者观点的正确性，只能说从中世纪到启蒙运动，再到近现代以来，刑法思想随着社会，自然的发展也不断产生了新的观点，而这种新的观点，同样也是建立在旧有观点上。
五、犯罪与刑罚论补充
对于犯罪与刑罚论，笔者上一章节中通过对刑事古典学派与刑事实证学派的对立研究，列举了部分有关犯罪与刑罚的理论，当然，除了以上几位法学家，还有几位同样不得不提，包括康德、黑格尔、加罗法洛、边沁。
边沁是功利主义的哲学的提出者，功利主义思想对世界近现代以来犯罪与刑法论有着强有力的吸引力、
“边沁是功利主义哲学的创始人，并且主要是从法律的分析中得出这种功利主义原则。
功利主义是以行为的目的和效果衡量行为价值的一些伦理学说中最有影响的学说之一。
这些学者通统被称为“目的论”，或者称为“效果论”。
功利主义理论共同认为：
行为和实践的正确性与错误性只取决于这些行为和实践对受影响的全体当事人的普通福利所产生的结果；所谓行为的道德上的正确或错误，是指该行为所产生的总体的善或恶而言，而不是指行为本身。
”
“所谓功利，意指一种外物给当事者求福避祸的那种特性，由于这种特性，该外物就趋于产生福泽、利益、快乐、善或幸福（所有这些，在目前情况下，都是一回事），或者防止对利益攸关之当事者的福患：
痛苦、恶、或不幸（这些也都是一回事）。
假如这里的当事者是泛指整个社会，那么幸福就是社会的幸福；假如是指某一个人，那么幸福就是那个人的幸福。
”
康德是启蒙运动时期著名的哲学家，他强调人的理性，契合了当时启蒙运动的核心“理性主义”：
“康德对社会政治与法律问题的思考是从人的本性出发的。
康德认为，人具有两重性。
即使说，作为万物之中的一种存在，人象物一样既有受知性之自然法则限制的一面，亦有不受限制的一面，有能力规定自己的行为，在这个意义上，他又是自由的。
正是在这个意义上，康德将人称为“有限制的理性存在”。
可以说，理性是康德理论赖以建立的基础。
在康德看来，人是一个有理性的存在者，只有理性才能决定人之为人和人和人的道德价值。
”
康德同时也反对贝卡利亚的禁止死刑制度：
“贝卡利亚侯爵反对这些理论，他提出了不同的观点。
他处于人类感情的同情心，坚持所有的极刑本身都是不对和不公正的，他提出了自己的看法，死刑不可能包括在最早的公民契约中，如果由此规定，人民中每一个人就必须同意，当他谋杀任何一个他的公民伙伴时，他就得偿命。
”
死刑的存废问题一直是争论的重要问题，笔者在此并不对其进行展开论述。
关于法律与道德，康德与费尔巴哈提出了不同的观点：
“尽管道德和法在康德的思想体系中都属于与自然法则相对应的道德法则的范畴。
但康德还是认为，道德和法是有区别的。
康德把社会行动的动力基础区分为外在的，实证的和内在的，主观的。
前一类是法律的，借助强制而实现;后一类来自对内在义务的意识，来自事情的内在本质；他们是道德的。
”
“费尔巴哈虽然从康德哲学出发，但最终并不是康德的学徒。
作为刑法学者，既作为独自的实定法的理论家，将自由从法的领域逐入道德的领域。
费尔巴哈的理论毕竟是实定法的理论，不是形而上学的理论。
······康德一方面区别道德与法，一方面把法作为广义的道德的一部分，认为是为了实现最高道德的一个领域，是与费尔巴哈大不同之处。
”
费尔巴哈提出了法律报应，与康德的道义报应而言的。
康德关注的是刑罚对犯罪的道义上的否定评价，黑格尔主张的刑罚是对犯罪的法律上的否定评价。
因此不仅在法律与道德这一问题上，在报应主义这一问题上，费尔巴哈与康德也存在争议。
黑格尔则在道德与法律问题上，认为犯罪不仅是侵犯了主观的东西，而且侵害了其他。
黑格尔认为犯罪是一种否定的无限判断，无限判断即否定之否定：
“在市民社会中所有权利和人格都得到法律上承认，并具有法律上效力，所以犯罪不再只是侵犯了主观的无限的东西，而且侵害了普遍事物，这一普遍事物自身是具有固定而坚强的实存的。
因此产生了一种观点，把行为看成具有社会危险性。
”
虽然黑格尔提出的观点具有一定的合理性，但是黑格尔所做的论述确实服务于普鲁士的，这种观点在普鲁士得到大肆宣扬，以求维护统治。
“当然，黑格尔哲学中的人是抽象的具有意志自由的人，这种意志自由代替了生活在社会中的特定人的行为动机和受着各种社会条件影响而形成的全部特性，因为具有一定的荒谬性。
更为重要的是，黑格尔的法律报应论是以当时的普鲁士涂脂抹粉。
法律神圣化以后，被视为一种圣物，然后把犯罪看作是对圣物的亵渎，应予扬弃。
这种观点实际上是抹煞了犯罪的深刻丰富的社会内容，表面上的深刻掩盖不住实质上的肤浅。
”
关于刑法与犯罪的论述还存在于其他法学家或哲学家的思想和著作中，笔者只是选择了具有典型性的集中论述，通过这种论述，使人们对刑罚与犯罪论有一个粗略的了解。
六、结语
陈兴良教授的《刑法启蒙论》一书为我们介绍了10位不同刑法思想家的观点，从古典学派到人类学派，再到社会学派，通过研读这些刑法思想家的观点，我们了解到了各位思想家观点的异同。
陈兴良教授在书的最后写道：
“从探寻法意的孟德斯鸠到关切目的的李斯特，从古典学派到人类学派，再到社会学派，我们领略了这些伟大的刑法思想家（而不是一般意义上的刑法思想家）的理论风采，如果问我感受最深的一点是什么，那么我答之曰：
‘深刻的片面’。
”
如陈兴良教授写的，刑法思想家们观点都带有一定的片面性，但是这些片面又是不尽相同的，刑法思想家通过研究前代思想家的观点，提出自己的观点，或是对前代观点的继承，抑或批判。
总而言之，正是这种不断的继承与批判，推动了刑法思想的不断向前发展。
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