216主合同变更对保证责任的影响章改.docx
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216主合同变更对保证责任的影响章改
十堰市北方物资贸易有限责任公司与
中国农业银行十堰市三堰支行、十堰市
堰茂物产总公司借款担保合同纠纷抗诉案
——如何认定主合同变更对保证责任的影响
【案情介绍】
申诉人（原审被告）：
十堰市北方物资贸易有限责任公司
抗诉人：
湖北省人民检察院
被申诉人（原审原告）：
中国农业银行十堰市三堰支行
原审被告：
十堰市堰茂物产总公司
1994年8月15日，十堰市堰茂物产总公司（以下简称堰茂公司）在中国农业银
行十堰市三堰支行（以下简称三堰农行）借款200万元，期限3个月，十堰市北方物
资贸易有限责任公司（以下简称北方物贸公司）为该借款提供担保。
1995年4月14
日9堰茂公司又在三堰农行借款100万元，期限5个月，十堰市第一金属材料总公司
为该借款提供担保。
上述两笔借款到期后，堰茂公司均未还本付息。
1996年4月初，
三堰农行与堰茂公司协商，将两笔贷款本息合计350万元，办理“贷新还旧”的转贷
手续，让堰茂公司找担保单位。
4月9日，堰茂公司请北方物贸公司为350万元借款
提供担保，并书面承诺：
借款用途商品周转，借款时间1年。
4月10日，堰茂公司
拿着填有部分内容的借款申请书和保证借款合同，以及空白借据找北方物贸公司盖章，
北方物贸公司即在堰茂公司350万元的借款申请书、保证借款合同和空白借据的保证
栏上均加盖了行政印章。
4月16日，三堰农行与堰茂公司协商将借款到期日，由1997
年3月28日更改为1996年8月28日，双方即在保证借款合同上加盖了合同专用章
和行政印章，堰茂公司还在更改处加盖了财务专用章，但并未将此事告知担保单位。
保证借款合同约定：
借款金额350万元，利率20％，借款用途周转，借款期限1996年
3月28日至1996年8月28日，借款的实际发放和期限以借据为凭，但借据上的借款
期限为半年，北方物贸公司为堰茂公司借款提供担保，并愿意承担连带清偿责任。
4
月17日，三堰农行未将350万元划拨到堰茂公司账户上，而只是划拨到银行的应解汇
—722—
款及临时汇款的账户上，然后做传票收了堰茂公司300万元旧贷款及50万元利息。
借款到期后，堰茂公司未按合同约定还本付息。
1996年11月13日，三堰农行向十堰市中级人民法院起诉，要求堰茂公司还本
付息，并承担相关诉讼费用，北方物贸公司承担连带责任。
【裁判结果】
十堰市中级人民法院审理认为，1996年4月16日，三堰农行与堰茂公司、北方
物贸公司签订的保证借款合同，意思表示真实，符合法律规定，其合同有效。
该保证
借款合同中因其⒛％的约定利率超过法定的利率标准，其超出部分无效。
三堰农行将
堰茂公司未还的利息纳人本金计算复利符合中国人民银行的有关规定。
三堰农行、堰
茂公司协商对借款到期日进行更改符合保证借款合同的约定。
堰茂公司不依约定还本
付息引发纠纷，应负全部责任。
北方物贸公司辩称其不承担保证责任的理由不能成立，
本院不予支持。
遂于1997年5月9日，依照《民法通则》第108条、《中华人民共和
国经济合同法》第期条第
（2）项第1目、《担保法》第18条的规定，判决如下：
（1）
堰茂公司偿还三堰农行的贷款350万无，1996年9月28日前的利息19．74万元，合
计369．7万元及1996年9月29日起至本判决确定的债务履行之日止日4％∞的逾
期贷款利息；
（2）堰茂公司赔偿三堰农行律师代理费2．97万元；〈3）上述
（1）、
（2）
项于本判决生效后10日内履行，逾期履行：
加倍支付迟延履行期间的债务利息，北方
物贸公司对该债务承担连带责任。
一审判决后，北方物贸公司不服，上诉至湖北省高级人民法院。
因北方物贸公司
未在7日内预交案件受理费，1997年10月24日，湖北省高级人民法院以《1997）鄂
经终字第358号民事裁定：
本案按自动撤回上诉处理。
二审裁定送达后，北方物贸公司仍不服，向湖北省十堰市人民检察院提出申诉。
十堰市人民检察院受理后审查认为，此案符合民事诉讼抗诉条件，遂于1998年6
月15日以十检民提抗字（1998）第3号提请抗诉报告书将此案提请湖北省人民检察
院抗诉。
湖北省人民检察院审查认为，十堰市中级人民法院（1997）十经初字第26号
民事判决适用法律确有错误。
依照《民事诉讼法》第185条第1款第
（2）项之规定，
于1998年11月4日以鄂检民行抗字（1998）第71号抗诉书向湖北省高级人民法院提
出抗诉，其理由是：
第一，1996年4月16日，三堰农行与堰茂公司协商，将借款合
同原约定的借款期限由1996年3月28日至：
1997年3月⒛日变更为1996年3月28
日至1996年8月28日，但双方均未将变更情况通知北方物贸公司。
《担保法》第24
条规定：
“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证
—723－
人书面同意的，保证人不再承担保证责任。
保证合同另有约定的，按照约定。
”而
《保证借款合同》第9条亦明确约定：
“本合同生效后，任何一方当事人不得擅自变
更或解除合同。
当事人一方要求变更或解除合同时，应及时采用书面形式通知其他当
事人（包括保证人），并达成书面协议。
”本案中，三堰农行与堰茂公司协议变更主合
同，并未通知北方物贸公司，更未取得北方物贸公司的书面同意。
根据上述规定，北
方物贸公司不应对此笔350万元贷款承担连带责任。
第二，《保证借款合同》第8条
第1款约定：
“本合同生效后，贷款方应在借款方提出借据当日内（节假日顺延）将
贷款放出，转人借款方账户。
”本案中，保证借款合同签订后，三堰农行并未将350
万元划拨到堰茂公司账户上，而只是划拨到银行的应解汇款及临时汇款的账户上，
然后做传票收了堰茂公司300万元旧贷款及50万元利息。
根据《担保法》第24条
和《保证借款合同》第9条的规定，三堰农行与堰茂公司变更合同约定的履行方式及
改变借款的用途，未取得北方物贸公司的书面同意，北方物贸公司亦不应对此笔350
万元贷款承担连带责任。
湖北省高级人民法院受理此案后，于1998年11月30日以
（1998）鄂法审监经再字第44号民事裁定指令十堰市中级人民法院另行组成合议庭对
本案进行再审。
1999年4月19日，十堰市中级人民法院再审认为，三堰农行与堰茂公司协商对
借款用途及借款期限进行变更，意思表示真实，借款合同有效。
但借款期限的变更是
在担保方盖章之后，并未告知担保方，同时三堰农行与堰茂公司以新贷还旧贷，使保
证人在违背真实意思情况下提供担保，且三堰农行未将贷款转人借款方账户，而只是
划拨到银行的应解汇款及临时汇款的账户上，然后做传票收了堰茂公司的300万元旧
贷款及50万元利息，以上均未取得担保单位的同意，保证合同无效，担保方不应承担
责任。
湖北省人民检察院抗诉理由成立。
依据《民事诉讼法》第184条、第153条第
1款第
（2）、（3）项、《担保法》第⒉条、《民法通则》第108条、《中华人民共和国
经济合同法》第四条第
（2）项第1目之规定，判决如下：
（1）维持本院（1997）十
经初字第冗号民事判决第一项，即堰茂公司偿还三堰农行贷款350万元，1996年9
月28日前的利息19．7万元，合计369．7万元及1996年9月”日起至本判决确定
的债务履行之日止日息万分之四的逾期贷款利息。
此项于本判决生效后10日内履行。
（2）撤销本院（1997）十经初字第26号民事判决第二、三项，即堰茂公司赔偿三堰
农行律师代理费2.97万元。
上述
（1）、
（2）项于判决生效后10日内履行，逾期履行，
加倍支付迟延履行期间的债务利息。
北方物贸公司承担连带责任。
【法理研究】
合同的变更，有广义与狭义之分。
从广义上来说，合同的变更，是指合同法律关
系的主体、客体及内容的改变。
合同关系的三要素只要其中之一被改变，就可称之为
一724一
合同的变更。
从狭义上来说，合同的变更则是指合同法律关系的客祢和内容的改变，
即对合同各项条款的修改、补充、限制等。
而合同主体的变更通常称之为债的转移。
在这里，为了全面研究主合同主体、客体及内容的变更对保证责任承担的影响，因
此，所讲的合同变更是指广义的合同变更。
另外，应当指出，在合同签订后，经常发生当事人变更姓名、名称或者变动法定
代表人、负责人、承办人的情况。
这种当事人的变更或变动，并未引起合同的主体、
客体及内容的实质变动，不属于合同的变更，此时，合同的当事人仍应依法履行合同
义务。
对此，《合同法》第16条明确规定，合同生效后，当事人不得以姓名、名称的
变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动为由而不履行合同义务，这里就不再多
述。
《担保法》第22条规定：
“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保
证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
保证合同另有约定的，按照约定。
”
第23条规定：
“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同
意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
”第24条规定：
“债权人
与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保
证人不再承担保证责任。
保证合同另有约定的，按照约定。
”据此，主合同变更的情形
不同，对于保证责任承担所生的影响也不相同，下面分别对之进行必要的阐述与分析。
－、主债权转让与保证责任的承担
1。
主债权转让的概念及特征。
主债权转让，即主合同权利的转让，又称主债权
让与或债权人变更，是指主合同债权人通过协议在不改变合同内容的情况下，将其债
权全部或部分地转让给第三人享有的行为。
其特征有：
（1）主债权的转让，是指不改
变保证所担保的主合同权利的内容，而由债权人将其权利转让给第三人。
因此，转让
的主体为债权人与第三人，债务人不属于权利转让的当事人。
（2）主债权转让的对象
为主合同中的具有可让与性的债权。
根据合同性质不得转让的权利，如根据个人信誉
关系而发生的债权，基于特定的债权人的行为为内容的合同权利；依照当事人约定或
者法律规定不得转让的债权，则不能加以转让。
即使转让，也属无效，不能产生转让
的效力。
（3）主债权的转让，既可以是全部的转让，又可以是部分的转让。
在主债权
部分转让的情况下，受让人作为第三人加入到原合同关系中，与原债权人共同享有债
权。
在主债权全部转让时，受让人则完全取代转让人的地位而成为合同当事人，原债
权人则脱离了合同关系而不再是合同的当事人。
2．主债权转让的构成要件。
其包括：
（1）主债权转让，顾名思义，必以合法有
—725－
效的主债权存在为前提。
主债权若不存在，或者虽然存在但不合法有效，或者曾经存
在但已经消灭，自不能产生主债权转让的效力。
（2）债权必须具有可让与性。
法律禁
止转让的债权、当事人约定不得转让的债权、按照合同性质不得转让的债权等，都因
不具有可让与性，从而不能转让。
（3）主债权转让必由债权人即转让人与第三人即受
让人之间达成一致的意思表示，以合同为表现形式。
因此，凡是致使合同不能成立或
者无效的原因都会使主债权的转让无效。
（4）必须通知债务人。
未经通知的，该转让
对债务人不生效力。
3．主债权转让对保证人的效力。
《担保法》第22条规定：
“保证期间，债权人依
法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
保证
合同另有约定的，按照约定。
”
《担保法解释》第28条规定：
“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，
保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。
但是保证
人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不
再承担保证责任。
”据此，保证合同所担保的主债权转移给第三人的，作为从债权的
保证债权也一并移转给第三人，即保证人应向第三人依法承担保证责任。
但从保证责
任的内容来看，则不受任何影响，保证人仍在原保证合同担保的范围内承担保证责
任。
当然保证合同另有约定的，则依约定。
这是因为，保证人基于同债务人之间所存
在的信托关系而对债务人提供保证，只要债务人没有发生变化，除非另有约定，无论
债权归谁所有，都不会对保证人的保证责任发生影响。
此外，转移债权作为债权人的
一项权利，其结果对保证人也无损害，因此，亦不能因为债权的转让而对保证责任的
内容产生影响，否则，必然影响附带担保债权的债权转让，有悖于权利可以根据权利
人的意思进行处分的内涵。
从保证债权的性质来讲，其属于主债权的从权利，根据
《合同法》第81条规定，债权转移的，从权利也随之转移，因此，在保证期间，债
权人依法将主债权转让给第三人的，作为从权利的保证债权也随之转移，保证人仍应
在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。
但是，保证人如与债权人在保证合同中约定禁止债权转让或者承诺只对特定债权
人承担保证责任的，则随约定。
因为保证属于信用担保，主要基于人与人之间的信用
关系。
保证人既然要求并得到债权人的同意仅对特定债权人承担保证责任，或者禁止
债权转让，则已将保证人与特定债权人的关系固定，为此，应当尊重当事人的意思表
示。
当然，当事人对于债权转让禁止的约定不能发生债权实际禁止转让的法律后果。
我们知道，债权依法转让是法律赋予债权人的一项权利，不能因为保证人的约定而被
剥夺。
换句话说，保证人不能禁止债权人转让债权。
即便与债权人约定不得转让，债
—726－
权人转让债权的仍不因此而受到影响，但保证人可以根据禁止债权转证的约定而免除
其保证责任。
4．债权转让对保证人的效力实际产生所应具各的条件。
这些条件，根据担保法
的有关规定，包括以下几个方面：
（1）债权的转让必须发生在保证期间内。
保证期
间，即保证责任期间，是指根据当事人的约定或者法律规定，债权人应当向债务人或
保证人依法主张权利的期间。
在此期间内，债权人如未主张权利，则保证人不再承担
保证责任。
也就是说，保证人的保证责任会因保证期间的届满而消灭。
在保证期间届
满后，保证人的保证责任已被免除，作为主债权的保证债权之一的从权利己不存在，
因此而转移主债权的，自不发生保证债权转移的问题，债权的转让不再对保证发生效
力。
（2）债权的转让必须符合法律规定或当事人约定。
违反法律规定，如将法律禁止
转让的债权或依性质不能转让的债权转让，或者违反当事人的约定，如合同约定转让
债权经债务人或保证人同意而未经债务人或保证人同意的，则对保证人不发生效力，
保证人的责任因此而得以免除。
不过，依法不能转让的债权，或者主合同当事人约定
不能转移的债权，债权人转让的，则不仅发生保证人免除保证之责的效力，而发生转
让无效的后果。
但保证人与债权人约定债权不得转让的，则只发生保证人免责的后果，
其债权转让仍可依法产生转让的效力。
（3）债权人应将债权转让通知债务人、保证
人。
《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。
未经通知，该转
让对债务人不发生效力。
而债权转让对债务人发生效力又是对保证人发生效力的前提，
因此，债权转让应当通知债务人是其对保证人发生效力的必要条件。
否则，如未通知
债务人，对保证亦不发生效力，保证人因而免除保证责任。
如果当事人在保证合同中
约定应将债权转让通知保证人的，还应依约通知保证人。
不然，该转让仍然不对保证
人发生效力。
当然，没有约定通知保证人的，则只要求通知债务人即可，此时，不能
因为没有通知保证人而否定其保证责任。
（4）保证合同没有另外约定。
如果保证合同
约定债权人不得转让债权，或者转让债权要经保证人同意，或者只为特定债权人承担
保证责任的，债权人若违反约定转让债权，保证人也因此而免除保证责任。
二、主债务转让与保证责任的承担
1．债务转让的概念及特征。
债务转让，又称债务转移、债务承担或债务人变更，
是指在不改变债的内容、客体的前提下，债务人将全部债务或部分债务移转给第三人
的行为，包括免责的债务转让与并存的债务转让两种形式。
前者是指债务人将全部债
务转移给第三人，由第三人取代原债务人而承担全部债务。
不难看出，这种免责的债
务转让，具有以下基本特点：
（1）免责的债务转移，是新债务人对原债务人的全部债
务承担与继受，并不消灭原债务而成立新债务，因此，新旧债务的内容、客体具有同
－727—
一性。
（2）在债务全部转移的情况下，原债务人已经脱离了原来的债务关系，新债务
人完全取代其地位，对原债务人来说，完全免除了其债务，因此，该种转让才被称之
为免责的债务转让。
后者即并存的债务转让，是指债务人仅将债务的一部分移转给第
三人。
此时，原债务人并没有脱离债务关系，而是由第三人加入债务关系而与原债务
人共同承担债权。
其又可分为两种形式，即一是债权人与第三人特别约定，由第三人
承担债务人的部分债务，或者说由债务人将部分债务转移给第三人承担；二是由债权
人与第三入，或债务人与第三人，或债权人、债务人与第三人共同约定，由第三人加
人原债务关系中，与债务人成立连带关系，共同作为连带债务人而对债权人负责。
2．债务转让的构成要件。
其包括：
（1）债务的转让，固然需以债务合法有效存
在为前提。
违法、无效的债务不受法律保护，其转让也不应产生其转移的效力。
（2）
债务必须具有可让与性。
法律规定不得转让的债务、依其性质不得转让的债务以及基
于当事人的约定不得转让的债务，不具有可让与性，债务人不得加以转让。
即使转让，
也不能产生转让效力而受法律保护。
（3）债务转让必须由当事人达成一致的意思表示，
并以合同为表现形式。
因此，凡能致使合同不能成立或者无效的原因都可致使债务的
转让行为无效。
（4）债务转让必须经债权人同意。
未经债权人同意的，不能产生转让
的效力。
这是因为，债务作为债务人必须履行的一种义务，直接关系到债权人的债权
利益。
倘若允许债务人台臣够随意处分或者转让债务，债权人的权利就很难得到保障。
因为，债权人往往对债务人的资历、信用等情况有了充分的了解与信任才会与之发生
合同等债务关系。
如果债务受让者没有履行债务的能力，或者信用不佳，债权人的债
权自然难以实现。
因此，《合同法》第84条明确规定，债务人将合同的义务全部或者
部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
这样，未经债权人同意而转让债务的，该
债务转让无效。
至于同意的形式，《担保法》第笏条、《担保法解释》第”条均明确规
定，应当采用书面形式。
采用口头形式的，事后如果反悔，有的学者认为，即使有充
分证据证明保证人确已同意该债务转让，或者保证人承认该债务转让，但因未采取书
面形式，保证人如确要履行保证责任，也不能强制其履行。
笔者认为，按照民法通则
及合同法的规定，合同的形式仅起证据作用，并非合同是否成立或者有效的条件。
倘
若有充分证据证明保证人确已同意该债务转让或者保证人自己也承认同意该债务转让
的，则应确认该债务转让对保证人发生效力。
尽管担保法的司法解释基于担保法的规
定而再次明确应采用书面形式同意，也不能由此影响司法实践中对于此类问题进行实
事求是的认定。
3．债务转让对保证人的效力。
《担保法》第23条规定，保证期间，债权人许可
债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不
一728－
再承担保证责任。
《担保法解释》第29条规定，保证期间，债权人许可债务人转让部
分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让的部分的债务，不再承担保
证责任。
但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
据此，与债权转移
不同，债务转移必须经保证人同意，才对保证人发生效力，使保证人继续承担保证责
任，债权人才能继续对保证人享有保证债权，否则，没有经保证人同意，保证责任
即应解除，保证入不再承担保证责任。
这是因为，保证是保证人对债权人所作出的保
证特定的债务履行债务的法律关系，保证人与特定的债务人是一一对应的。
保证人之
所以愿意为债务人作保证，保证其履行债务，往往基于自己对债务人的资产、信誉等
情况的了解，或者与债务人之间存在着某种特殊的关系。
但是，在未经保证人同意的
情况下而将债务转移给第三人，则上述的一切基础均发生了变化，甚至根本丧失，此
时若再让保证人为新债务人履行债务提供担保，自然有违于保证人的意愿，因此，旧
的保证关系不能担保新债务人履行债务。
由上可知，债务转让是否经过保证人同意，对保证人产生的后果截然相反。
倘若
债务转让未经保证人同意，则保证人免除保证责任。
免除保证责任的范围，则限于其
同意转让的债务，即同意全部债务转让的，则完全免除自己的保证责任；同意部分债
务转让的，则只对未经同意而转让的部分债务免除保证责任，对经其同意而转让的部
分债务及未转让的部分债务仍应承担保证责任。
倘若同意全部债务转让的，则保证人
应当在原保证范围内承担保证责任。
应当指出，债务人转移债务必须经保证人书面同意，否则保证人免除保证责任。
对此，担保法没有规定“但书”条款，即没有规定“保证合同另有约定的，按照约
定”的内容。
笔者认为，根据民法中的意思自治原则，保证人若与债权人约定“债
务转移无须保证人同意”等内容的，则应承认该约定的法律效力。
换句话说，此时，
债务转移即使没有经保证人同意，因为存在事先约定而不能免除保证人的保证责任。
另外，从法律规定体系的逻辑、衔接来看，对于债权转移、合同变更均允许保证合
同另有约定，债务转移当然也应允许保证合同另有约定，而不应当将之排除在意思自
治之外。
三、合同的概括转让与保证责任的承担
合同的概括转让，又称合同转让，是指合同的一方当事人将合同中的权利与义务
一并转让给第三人的行为。
合同转让中，合同的当事人彻底变更，原有的当事人一方
完全退出合同关系，既不再享有权利，又不再承担义务，新的第三人进人合同关系中
而成为合同一方当事人。
根据《合同法》第88条规定，当事人一方将自己在合同中
的权利与义务一并转让给第三人，必须经对方同意，否则，不能产生合同转让的效
—729－
力。
这样，主合同转让要对保证人发生效力，其前提是必颏经过主合同的另一方当事
人同意。
在保证期间进行的合同转让，若其中的权利具有保证债权，则保证债权同时
转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。
当然，保证人与债权人
事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证
责任。
在保证期间进行合同转让，若其中的债务履行由保证人提供了担保，由于债务
转让必须经保证人书面同意，因此，此时也必须由保证人同意，否则，保证人应当免
除其保证责任。
还应指出，对于因为继承、企业合并、分立、出售、改制、解散、改
组、破产、联营或者股份制改造等原因而发生的债权债务的法定转移，并不需要征得
另一方当事人的同意，包括债务的转移也不必以债权人许可为条件，此时，也就不存
在征得保证人的同意之问题。
在这种情况下，一般不会对保证人发生不利影响，从总
体上看，债权债务的法定转移，保证人的保证责任原则上不能得以免除。
四、主合同变更与保证责任的承担
1。
主合同变更的概念及构成要件。
主合同变更，从狭义上来说，是指主合同内
容的变更，即在不改变主合同主体的前提下，当事人经过协商一致，而对合同的标
的、质量、数量、履行期限及其他权利与义务条款等进行修改、补充、扩张、限制，
以改变其合同内容的行为。
我们知道，合同是当事人双方在平等自愿的基础上协商一致的结果。
既然如此，
自应允许当事人在客观情况发生变化以后，对原合同进行协商，加以变更。
但是，变
更的结果必然引起当事人双方的权利义务发生变化，因此必须符合一定的条件，否则
不能发生变更的效力。
这些条件，根据合同法的有关规定，包括：
（1）主合同的债权
债务关系必须合法有效地存在。
顾名思义，主合同的变更，以主合同关
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