最新保代培训第三期.docx

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最新保代培训第三期

创业板发行审核关注的问题（法律）

——创业板发行监管办公室毕晓颖

2010年6月

一、独立性问题

创业板与主板对独立性要求立法精神一致，在此方面关注的问题多，审核会更深入一些。

（一）资产与业务

1、资产完整：

与主管业务相关的资产

（有的公司，最近24个月内未做到）

2、业务独立：

独立于控制人。

3、资产和业务的形成：

国企、集体企业等，无纠纷和债务。

纯民营企业创业者，历史上在国企集体企业任职，且民营企业从事业务与原单位相关，要核查与原单位的竞业禁止，在原单位担任职务等。

注：

二期笔记：

✓MBO没有履行审批程序，钱是否已付

✓国有企业资产给了发行人，若原企业未清算注销，可能涉及发行人需要承担的债务金额是要明确的

（二）人员兼职

1、总经理、副总经理、财务负责人和董秘等高管不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除懂事、监事以外的其他职务

执行董事也不允许，认为兼职有利益冲突；主板原不允许董事长兼职后又放开，创业板要具体判断，以不影响上市公司经营和利益为前提

2、控股股东或实际控制人除担任发行人董事长、总经理外，还在其所控制的其他企业中担任重要管理职务的，要求说明如何保证客观、公正、独立地履行职责，如何维护发行人及其他股东的合法权益，如何确保发行人生产经营活动的独立性

注：

二期笔记：

作为家族企业的发行人的董、监、高在关联企业任董事长、总经理，能否保证在发行人处客观公正履行职务的说明，实际控制人吃掉

（三）同业竞争

与控制人，与其他股东。

解除及运行情况。

1、消除同业竞争后，应有一段相对长的运行时间，让投资者判断

2、除了关注与控股股东实际控制人，发行人与其他股东之间同业竞争，主要是前三股东比例较为接近的情况下，也会重点关注，看其影响，实质性判断，不一刀切。

3、控股股东、实际控制人同业竞争一定要解除

4、同业竞争，要从成本费用分担分析，关注发行人业绩的真实性

注：

二期笔记：

✓同业竞争要消除，要从成本费用分担情况作说明

✓其他股东的同业竞争，稳定客户，竞争关系是否影响发行人利益，影响上市

（四）关联交易

解决方法：

非关联化、注销。

1、关于关联交易披露存在的问题

目前，有这样一个日益增多的趋势：

关联交易未予全面披露

如：

某公司报告期内关联方正在履行注销手续，招股书、法律意见书均未予以披露——故意隐瞒或重大遗漏

在报告期内注销的，即使报告期前已停止经营活动，也应充分披露注销进展等

2、关于关联交易的交易价格和金额

（1）关注价格公允性，与无关联第三方比较

（2）关注关联交易占发行人比例，占对手方比例

3、关联交易非关联化

（1）关联交易对手方基本情况、注册资本、资产规模、业务

（2）存续期间规范运作情况——有否重大违法违规

（3）何时转让

（4）受让方基本情况

（5）发行人在转让前后关联交易情况

有的在转让后仍存在大量交易。

4、注销（比转让好些）

（1）基本情况

（2）经营要素与发行人的关系，如业务人员是否注销后由发行人承接

（3）注销进展

（4）注销资产负债的处置

（5）注销后潜在债务及其他风险——涉及到发行人的

（6）注销主体是否有重大违法违规行为

（以前对注销主体不再问此方面，现在也要回溯追问该主题的情况。

如：

若发行人原关联供应商、客户占比高，存在依赖，转至充分竞争市场会有很大不确定性；且原供应商客户由同一主体控制，其业绩真实性也值得怀疑）

注：

二期笔记：

✓关联交易占发行人比例

✓关联交易非关联化。

原关联企业转让第三方，转让后与发行人有的存在，有的不存在交易。

看程序、价格公允。

董监高核心营销人员核心技术人员。

从常理判断，很难相信非关联化。

注销比转让彻底

（五）发行人与关联方合资设立企业

1、发行人与董监高及其亲属共同设立公司，要求清理

2、发行人与控股股东、实际控制人共同设立公司的，加以关注。

控股股东、实际控制人为自然人的，建议清理

注：

二期笔记：

✓发行人与控股股东、实际控制人共同设立关注，是自然人，建议不强制

（六）资金占用

清理、报告期占用详情，控制人经营能力。

（始终是上市公司监管难题，每年都发生都清理，清理后还要看控制人经营能力，若较差，有可能上市后仍有占用隐患）

（七）报告期内独立运营情况：

经营能力

二、最近一年新增股东问题

此方面创业板与主板有所不同，要求单独做披露。

本来创业板与主板相比对股东锁定规则更宽松，但去年实际情况看，突击如故情况严重，甚至有申报前一周内完成突击入股的。

后来从严作了规定。

一个疑问：

刚完成私募，公募的必要性何在？

在审期间，股权变化，要求撤回再报，创业板与主板相同。

（一）申报前一年内新增股东

1、程序要求：

董事会、股东会

有限公司阶段，因为是人和公司有优先认购权，而股份公司阶段不存在优先认购权

2、披露要求：

（1）持股时间、持股数量及变化情况、价格及定价依据

（2）自然人股东：

最近五年的履历，如学生股东

（3）法人股东：

法人股东最主要股东、实际控制人

注：

二期笔记：

申报前1年新增股东问题：

（1）从去年实际情况运行来看，问题和举报多；

（2）要求详细披露（简要披露不能消除公众不满）：

董事会股东会，什么时间进来，价格，定价依据。

自然人股东5年简历，资金来源。

法人股东，实际控制人，经营情况

（二）申请受理前六个月增资或股权转让的

进一步的披露要求：

1、增资或转让的基本情况：

增资或转让原因、定价依据及资金来源、新增股东的背景

2、股份代持情况：

委托、信托持股

3、关联关系：

新增股东与发行人及其实际控制人、发行人董监高之间、与本次发行相关中介机构及其签字人员的关系

4、对发行人的影响：

对发行人财务结构、公司战略、未来发展的影响

5、发行人的专项说明

6、保荐机构、律师的核查意见

注：

二期笔记：

招股说明书验证稿。

每一处核查，验证每一句话

✓申报前6个月新增股东问题：

（1）详细披露——什么原因进来；价格；资金来源；背景，跟控股股东、实际控制人、董监高、中介人员什么关系；

（2）高度质疑——没点关联关系，怎么可能拿到股份。

举报到了，证据充足，转给纪检部门。

证监会解决不了腐败

✓若是战略投资者，明确说明进来后对发行人经营、战略贡献，重大意义（起了什么作用）

✓新增股东发行人专项说明，关注引进的原因

注意：

在申报前短期内私募增资的要说明：

既然私募已经拿到一笔钱，那么是否还存在公开发行的必要性，必须披露私募资金的使用情况

三、公开发行前股份限售问题

除执行公司法、创业板上市规则的限售规定外，相关股东应承诺：

（一）申请受理六个月前转让的股份

✓六个月前转让的股份，履行规定的限售义务，自行约定

（二）申请受理前六个月内转让的股份

✓申请受理前六个月内从控股东、实际控制人转出的股份，比照控股股东、实际控制人，自上市之日起锁定三年

✓六个月内非控股股东或非实际控制人转出的股份，自股票上市之日起一年内不得转让

（三）申请受理前六个月内增资的股份

✓申请受理前六个月内增资的股份，自工商变更登记之日起锁定三年

（四）控股股东及实际控制人关联方持有的股份

✓控股股东及实际控制人关联方持有的股份，参照控股股东及实际控制人，自上市之日起锁定三年

（五）没有或难认定控股股东或实际控制人的

✓没有或难认定控股股东或实际控制人的，股东按持股比例从高到低依次自上市之日起锁三年，直到不低于发行前股份总数的51%

（六）董监高间接持有发行人股份及其关联方直接或间接持有发行人股份的

✓董监高间接持有发行人股份及其关联方直接或间接持有发行人股份的，参照董监高直接持股锁定，即上市之日起一年内不得转让，任职期间每年转让不超过25%，离职后半年内不得转让

（七）申请受理前六个月内利润分配或资本金公积转增股本所形成的股份

✓申请受理前六个月内利润分配或资本金公积转增股本所形成的股份，审计、验资，与原有股份锁定相同

四、股权清晰问题

（一）股东的核查和披露

（二）资金来源

对国有集体资金垫付款大额可疑的，问一下资金来源问题，一般不抠细。

（三）国有股权转让的处置

1、已取得国有股权设置的批复文件。

2、公司设立时虽有批复文件，但自成立至发行前发生股权变动的，应提供国资部门对变动后国有股权设置的批复文件。

3、存在国有资产转让给个人情形的，关注转让价格、评估、批准、受让股权的款项来源及支付情况。

☆省级政府的确认。

有的省级政府确认文字内容不全面，建议提交确认申请，报告中写清写全可能的违法违规，并要求审计政府确认意见予以明确。

（四）集体股权转让的处置

1、履行法定程序，合法有效；

2、无偿量化给个人的、挂靠但无证据证明的，省级人民政府须对相关股权变动事项出具确认函。

（五）国有股转持

根据国资部门要求办理即可

申报前提供

五、控制人重大违法问题

（一）发行人及其控股股东，实际控制人的重大违法行为的核查范围参照主板《首发办法》第25条：

1、最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于待续状态；

2、最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重；

3、最近36个月内曾向中国证监会提出发行申请，但报送的发行申请文件有虚假记载，误导性陈述或重大遗漏；或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准；或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作；或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章；

4、本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性记载或都重大遗漏。

5、涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见；

6、严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

（二）对于控股股东、实际控制人之前存在的中间层次，参照上述核查范围

有的创业板公司股权架构复杂，追溯3-4层才到实际控制人，其中各层次均纳入审查范围，实际控制人的其他控制企业有重大违法违规的，是否影响到控股股东实际控制人本身要重点核查关注。

（三）保荐机构、律师应当履行尽职调查义务，并在出具的文件中，明确发表结论性意见

六、税收问题

（一）符合国家法律法规规定

（二）发行人的税收优惠属于地方性政策且与国家规定不符的

1、提供同级税收征管部门对发行人所享受的税收优惠政策的确定文件

2、披露“存在税收优惠被追缴的风险”，披露被追缴税款的责任承担主体，并作“重大事项提示”

3、保荐机构、律师应对上述情况是否构成重大违法行为及本次发行上市实质性障碍发表意见

（三）发行人报告期内因纳税问题受到税收征管部门处罚的，存在欠缴较大金额的所得税增值税或者补缴较大金额的滞纳金的，应由税务部门出具发行人是否构成重大违法行为的确认文件，保荐机构、律师应对发行人是否存在重大违法行为出具意见

（四）有限责任公司变更设立股份公司时的纳税问题及分红纳税问题

（五）严重依赖：

✓发生人的经营成果不得严重依赖于违反国家法律法规规定的税收优惠，扣除财务报表中反映的税收优惠后，仍应符合发行条件中对净利润绝对额的要求。

（六）披露要求

创业板准则增加了税收披露要求

（七）保荐机构、律师核查意见

应有对于是否存在税收优惠依赖，出具优惠/净利的占比分析意见

注：

二期笔记：

税收问题（同主板规定一致，互相参考）：

✓关于税收优惠，许多地区执行地方优惠政策，与国家规定不一致。

需要同级征管部门对发行人税收出意见。

保荐人需要明确追缴风险，做重大事项提示，保荐人律师发表意见

✓关于税收问题，保荐人不能仅凭税务部门的确认文件就认为没有问题，还需要充分核查

✓处罚。

相