最新10合同法之十违约责任汇总.docx

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最新10合同法之十违约责任汇总

10合同法之十违约责任

合同法之十违约责任（liabilitiesforbreachofcontracts）主讲：

宋旭明（songxuming@）Notableofcontentsentriesfound.

第一节违约责任概述☆

一、概念

（一）定义：

合同当事人不履行合同义务，依法或依约所产生的民事责任。

（二）性质

1、一般性质

（1）财产性。

（2）补偿性。

（3）惩罚性。

2、特殊性质

（1）以违约行为为发生原因。

（2）可基于法定或者约定。

（3）责任承担对象以合同对方为原则，以第三人为例外。

二、合同债务与违约责任之关系

（一）义务与责任的关系

（二）合同法上的义务与责任

1、先合同义务与缔约过失责任。

2、合同义务与违约责任。

3、后合同义务与后合同责任。

（三）合同债务与违约责任的联系和区别

1、联系：

违约责任以合同债务的存在为前提。

2、区别

（1）合同债务是合同当事人根据约定或者法定所当为的行为。

合同债务不能作为直接强制执行的依据。

（2）违约责任是合同当事人不履行合同债务时根据约定或者法定所应承担的法律后果。

违约责任可以作为直接强制执行的依据。

三、违约责任的发生原因——违约行为

（一）定义：

不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为。

（二）构成

1、客观要件：

合同义务之违反行为。

2、主观要件：

过错。

（非必备）（fault）

（三）形态

1、拒绝履行/履行拒绝/拒绝给付/给付拒绝（repudiation）

（1）定义：

债务人能为履行而违法地向债权人表示不为履行。

（2）类型

①履行期未届时的拒绝履行——预期违约（anticipatorybreach）

a.类型

（a）明示预期违约。

（b）默示预期违约。

b.效力

（a）合同解除。

（b）损害赔偿。

②履行期届至后的拒绝履行

a.地位：

常见。

b.效力

（a）强制履行。

（b）损害赔偿。

2、不能履行/履行不能/不能给付/给付不能。

（failuretoperform）

（1）定义：

债务人不能依照债之本旨履行的状态。

（2）类型

①客观不能与主观不能

a.客观不能：

基于客观原因的履行不能。

如不可抗力致标的物灭失。

b.主观不能：

基于债务人的原因的履行不能。

如因标的物一物二卖、无权处分。

②自始不能与嗣后不能

a.自始不能：

合同成立之始即确定的履行不能，又称原始不能、当初不能。

如买卖月球土地、出卖被毁名画。

b.嗣后不能：

合同有效成立之后才存在的履行不能，又称后发不能。

如标的物因不可抗力或第三人原因灭失。

③全部不能与部分不能/一部不能

a.全部不能：

给付之全部履行不能。

b.部分不能：

给付之部分履行不能。

如因标的物之一部灭失。

④永久不能与一时不能

a.永久不能：

债务履行期或者债务人得为履行之期间内的履行不能。

b.一时不能：

债务履行期或者债务人得为履行之期间内一部分期间的履行不能。

⑤事实上不能/自然不能与法律上不能

a.事实上不能：

基于自然法则之履行不能。

如标的物宝马死亡而不能交付，舞蹈演员被截肢而不能表演。

b.法律上不能：

基于法律规定之不能。

如设定法律所未规定的物权、禁止流通物之交易。

（3）效力

①因不可归责于债务人事由之履行不能

a.永久不能：

债务人免除履行义务。

b.一时不能：

债务人不免除履行义务，恢复履行能力之后所为之履行不构成履行迟延，惟该一时之期间过长时，视具体情况对方应有解除权。

c.一部不能：

债务人于该一部范围之内免除履行义务。

②因可归责于债务人之事由而为履行不能

a.永久不能：

债权人可请求损害赔偿。

b.一时不能：

债权人可请求对方承担迟延履行责任。

c.一部不能：

债权人可请求就不能部分损害赔偿，就可能部分为原定给付。

3、迟延履行/履行迟延/迟延给付/给付迟延（delayinperformance）

（1）定义：

因可归责于债务人的事由，对于已届清偿期的债务，能为履行而未为履行的迟延。

（2）要件

①债务存在。

②给付可能。

③债务已届清偿期。

④未为履行。

⑤无正当理由。

（3）效力

①全部履行迟延

a.强制履行。

b.迟延损害赔偿。

c.解除合同。

②一部履行迟延

a.请求迟延部分之履行。

b.请求因部分迟延所生之损害赔偿。

4、不完全履行/履行不完全/不完全给付/给付不完全（incompleteperformance）

（1）定义：

因可归责于债务人之事由，债务人不依债之本旨所为的履行。

（2）类型

①瑕疵履行与加害履行（defectiveperformance;injuringperformance）

a.瑕疵履行：

债务人所为之履行含有瑕疵，以致与债权之本旨不符。

如米中含砂、脚趾夹物交递、厕所交付食物、深夜叩门送牛等。

b.加害履行：

债务人之履行不仅含有瑕疵，且因其瑕疵致使债权人遭受固有利益之损害。

如给付虫蚀水果，导致买方原有苹果遭蚀；给付高压锅爆炸，使买方遭受人身财产损害。

又称债权之积极侵害。

②部分履行/一部履行。

（3）效力

①不完全履行尚能补正者，若不完全履行对债权人不利，债权人可拒绝受领，请求补正，补正造成迟延的，发生履行迟延责任。

②不完全履行不能补正者，债权人可依履行不能规则行使权利。

③不完全履行构成加害履行者，除发生违约责任之外，还可发生侵权损害赔偿责任。

5、受领迟延/迟延受领/债权人迟延（acceptanceindefault）

（1）定义：

对于履行上需要债权人受领的债务，债务人已为合法的履行提示，而债权人未予受领的事实。

（2）给付受领的性质

①义务说

a.法定给付义务说。

b.附随义务说。

c.不真正义务说。

②权利说

a.债权一般内容说。

b.债权核心内容说。

c.是否债权内容不确定说。

③折衷说（兼为权利和义务说）。

（3）效力

①债务人注意义务减轻，仅就重大过错负责。

②债务人无需支付利息。

③债务人应返还标的物孳息的，仅以已收孳息为限返还。

④债务人有标的物保管必要费用请求权。

⑤债务人可通过占有抛弃、提存、拍卖等方式消灭债务。

（民民241、326、331；合101）

⑥双务合同中若在此期间发生风险，债务人免除履行义务，并可向债权人要求对待给付。

第二节违约责任的归责原则（doctrineofliabilityfixation）☆

一、以无过错责任原则（严格责任原则）为主（liabilitywithoutfault）

二、以过错责任原则为辅（liabilityforfault）

（一）供电人造成用电人损失的过错赔偿责任。

（合179、180、181）

（二）承租人造成租赁物毁损灭失的过错赔偿责任。

（合222）

（三）承揽人不如约交付工作成果的过错赔偿责任。

（合262、265）

（四）建设工程承包人质量不合格的过错赔偿责任。

（合280、281）

（五）寄存人未履行告知义务的过错赔偿责任。

（合370）

（六）保管人转交他人保管造成损害的过错赔偿责任。

（合371）

第三节免责事由与免责条款（excusefornonresponsibility;exceptionclause）

一、免责事由

（一）定义：

法律明文规定的当事人对其不履行合同不必承担违约责任的事由。

（二）类型☆

1、不可抗力（forcemajeure）

（1）定义：

不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。

（2）类型

①自然灾害，如洪水、旱灾、台风、地震、蝗灾、火山喷发、泥石流、海啸等。

②社会异常事件，如战争、武装冲突、罢工、骚乱等。

③国家行为，如法律的颁布实施、政策的出台、司法机关对标的物的强制措施、国家征用等。

2、货物本身的自然性质或合理损耗

“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。

”（合311）

3、债权人过错

“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。

寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任。

”（合370）

“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。

”（合17-3）

二、免责条款

（一）定义：

当事人约定用以排除或限制其未来责任的合同条款。

（二）有效前提——订入合同

（三）效力判断依据☆

1、现行法之规定：

免责条款不符合法律行为有效要件者，无效。

2、风险分配理论：

风险与利益相一致，通过一方享受低价利益同时承担更高风险的方式鼓励交易。

（risk）

3、过错程度：

免除故意或者重大过失所生财产损失责任的条款无效。

（合53）

4、违约程度：

免除根本违约责任的条款无效。

否则客观上将刺激当事人不履行合同，有违诚信风气的树立。

第四节为第三人承担违约责任…

第五节违约责任与侵权责任的竞合☆（liabilityfortort）

一、责任竞合/请求权竞合/加害给付

（一）定义：

同一违法行为符合多种责任构成要件，法律规定仅需就其中一种承担责任。

典型如违约责任与侵权责任的竞合、所有物返还责任与侵权责任的竞合。

案例1001：

甲从商场买回一台彩电。

该彩电的屏幕存在严重的安全隐患，一日突然爆炸，炸毁周围的其他电器，也炸伤了看电视的甲及其家人。

试问：

甲的损失应当如何救济？

（二）责任竞合与请求权竞合是一个问题的两个方面。

（三）与责任聚合的区别：

后者系同一违法行为符合多种责任构成要件，法律规定应当同时承担该数种责任。

典型如刑事责任与民事责任的聚合、强制履行责任、违约金责任与损害赔偿责任的聚合等。

二、违约责任与侵权责任的区别

（一）构成要件：

无过错归责为主/过错归责为主。

（二）举证义务：

对方仅需证明有违约行为/对方一般须证明行为、损害、因果关系、过错。

（burdenofproof）

（三）赔偿范围：

通过履行利益规则、可预见性规则、减轻损害规则、双方违约规则、与有过失规则、当事人约定规则、法律规定规则等综合确定/直接损失和间接损失。

（四）诉讼时效：

特殊诉讼时效各有不同。

（五）责任形式：

强制履行、支付违约金、损害赔偿等/损害赔偿、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。

（六）免责条款有效条件：

相对宽松/相对严格。

三、处理

（一）允许竞合。

（二）受害人仅可选择其一主张。

（合122）

（三）受害人起诉时作出选择后，在一审开庭前可以变更诉讼请求。

（合释

（一）30）

四、诉讼当事人

（一）原告

1、提起违约之诉的，只能是合同当事人，不能是其他受害人。

2、提起侵权之诉的可为任何受害人。

案例1002：

甲乙为朋友，乙至甲家看望甲，甲去丙商场购回丁啤酒厂出产的某品牌啤酒数瓶款待乙。

甲打开一瓶时酒瓶突然爆炸，炸伤甲乙两人。

试问一：

若提起侵权之诉，谁是原告？

试问二：

若提起违约之诉，谁是原告？

（二）被告

1、被提起侵权之诉的，为生产者、销售者，原告可任选其一或者列为共同被告。

2、被提起违约之诉的，为销售者。

（民122、消35、产43）

案例1003：

甲乙为朋友，乙至甲家看望甲，甲去丙商场购回丁啤酒厂出产的某品牌啤酒数瓶款待乙。

甲打开一瓶时，酒瓶突然爆炸，炸伤甲乙两人。

试问一：

若提起侵权之诉，谁是被告？

试问二：

若提起违约之诉，谁是被告？

3、仓储者、运输者的责任

“运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或者销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者和仓储者列为第三人，一并处理。

”（民释153-2）

4、被告与最终责任承担者

（1）原告一并起诉生产者、销售者的，二者在实体上在与原告构成的外部关系中承担连带责任。

（2）生产者和销售者承担连带责任后，其内部关系根据过错划分最终责任

①缺陷由生产者过错造成的，销售者承担责任之后可以追偿。

②缺陷由销售者过错造成的，生产者承担责任之后可以追偿。

③销售者若不能指明缺陷产品的生产者、供货者，即为最终责任承担者。

（产42-2）

④缺陷既非生产者又非销售者过错所致，而是仓储者、运输者等第三人所致，可以追偿。

五、免责事由

（一）违约责任

1、不可抗力。

2、货物本身的自然性质或合理损耗。

3、债权人过错。

4、合法的约定。

（合53）

（二）侵权责任

1、正当防卫。

（self-defense）

2、紧急避险。

（actofrescue）

3、自助行为。

（actofself-help）

4、依法执行职务或行使权利。

5、受害人同意。

6、不可抗力。

7、意外事件。

（accident）

8、适用于生产者产品侵权责任的免责事由（产41）

（1）未将产品投入流通的。

（2）投入流通时缺陷尚不存在的。

（3）投入流通时科技水平尚不能发现缺陷的。

六、诉讼时效（limitationofactions）

（一）违约责任

1、普通诉讼时效：

2年。

（民135）

2、出售质量不合格商品未声明的：

1年。

（民136

（二））

（二）侵权责任

1、普通诉讼时效：

2年。

（产45-1）

2、造成身体伤害的：

1年。

（民136

（一））

3、产品侵权损害赔偿请求权最长诉讼时效

（1）一般为10年，自产品最初交付消费者时起算。

（2）明示安全期超过10年的，以安全期为准。

七、地域管辖（territorialjurisdiction）

（一）违约之诉（民诉24）

1、被告住所地。

2、合同履行地。

3、当事人可协议管辖。

（民诉25）

（二）侵权之诉（民释153）

1、被告住所地。

2、侵权行为地。

3、产品制造地。

4、产品销售地。

第六节强制履行（compulsoryperformance）☆

一、概念

（一）定义：

合同一方违约时，法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。

又称继续履行。

（二）性质：

违约责任。

二、构成要件

（一）违约方存在违约行为。

（二）守约方请求继续履行。

（三）合同尚可继续履行。

三、不适用强制履行的情形

（一）履行不能。

（二）不适于强制履行或者履行费用过高。

（三）债权人在合理期限内未要求履行。

（四）法律明文规定适用其他违约责任的情形。

四、强制履行与其他法律责任形式的关系

（一）强制履行与赔偿损失：

在适用次序上无先后之分，必要时二者可并存，但赔偿损失的适用范围更广泛。

（二）强制履行与合同解除：

不可并存。

（三）强制履行与价格制裁：

可以并存，价格制裁相当于惩罚性违约金。

（四）强制履行与违约金（后详）

第七节赔偿损失（compensationfordamages）☆

一、概述

（一）定义：

债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的违约责任。

（二）赔偿方法

1、回复原状主义立法模式

（1）含义：

赔偿损失是指赔偿责任人应当使受害人的利益回复到损害发生之前的状态。

（2）方式

①返还原物。

②修补毁损的标的物。

③给付同种同质的灭失的标的物。

（3）评价

①优点：

符合立法目的，最大程度保护受害人。

②缺点：

有时回复原状不能或对受害人不利。

2、金钱赔偿主义立法模式

（1）含义：

赔偿损失是指将损害程度以金钱加以估算而由责任人向受害人予以赔偿。

（2）评价

①优点：

适用广泛，简洁易行。

②缺点：

数额难以确定，与立法目的不一定相符。

3、我国立法模式：

金钱赔偿主义。

（三）类型

1、约定赔偿、一般法定赔偿与特别法定赔偿

（1）约定赔偿：

依当事人的意思而定的损害赔偿。

（2）一般法定赔偿：

依法律的一般规定而定的损害赔偿。

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

”（合113）

（3）特别法定赔偿：

依法律的特别规定而定的损害赔偿。

如经营者因欺诈行为而对消费者承担的双倍赔偿责任。

2、迟延赔偿与填补赔偿

（1）迟延赔偿：

履行迟延的情形下可与本来给付一并请求的损害赔偿。

（2）填补赔偿：

用以替代本来给付的损害赔偿。

3、补偿性赔偿与惩罚性赔偿

（1）补偿性赔偿，含对直接损失的赔偿和对间接损失即缔约时可以预见的履行利益损失的赔偿。

（2）惩罚性赔偿。

“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

”（《商品房买卖合同解释》第8条）

“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

”（《商品房买卖合同解释》第9条）

“经营者提供商品或者业务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受业务的费用的一倍。

”（《消49）

注意：

作为民事违约责任的损害赔偿，以补偿性为原则，以惩罚性为例外。

案例1004：

甲公司与乙建筑企业于1997年4月签订一买卖合同，约定1997年8月30日由甲向乙提供建筑水泥100吨。

同年5月初，甲公司所在地区发生洪灾，甲公司未通知乙企业。

同年8月底，乙企业催促交货，甲公司未交。

同年9月30日，甲公司发货，同时致函乙企业，说明因受水灾而迟延交货事实。

乙企业因延期收到水泥而影响工程进度，被发包方扣罚工程款1万元。

试问：

甲公司应否赔偿该1万元？

案例1005：

甲为一蔬菜种植公司，乙为蔬菜销售商，丙为某大学食堂。

乙丙于12月1日订立合同，约定乙于12月30日之前交付萝卜1万斤，每斤0.8元；一方违约，承担违约金300元。

甲乙于12月12日订立合同，约定甲于12月25日之前交付萝卜1万斤，每斤0.6元。

甲乙缔约时，乙曾出示乙丙合同给甲看。

后甲迟至12月底仍未交付萝卜，以至告知乙称不能交付。

由此导致乙亦不能履行其与丙的合同，对丙承担了违约金300元。

另外，乙举证称自己在12月25日前后为了准备履行与甲的合同，花去费用75元。

试问：

乙可以要求甲赔偿多少金额？

二、构成要件

（一）有违约行为。

（二）无免责事由。

（三）受害人受有损害。

（四）违约行为与受有损害之间存在因果关系。

三、赔偿范围

（一）原则：

通过赔偿损失而使受害人处于如同合同已经履行的状态，同时避免毫无限制。

（二）标准：

可预见性标准

1、立法：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

”（合113）

2、预见主体：

违约方。

3、预见时间：

订立合同时。

4、预见内容：

损害的类型，而非损害的程度。

5、是否可预见的判断标准：

理性人/常人/善良家父。

（三）特殊规则

1、与有过失规则。

2、减轻损失规则。

3、损益相抵规则。

四、与有过失规则

（一）含义：

受害人就损害的发生或者扩大也有过失的，可以减免加害人的损害赔偿责任。

（二）要件

1、债权人有过失。

2、债权人的行为有助于损害的发生或扩大。

（三）效果：

债务人责任之减免。

五、减轻损失规则：

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

（合119）

六、损益相抵规则：

受害人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应当将其所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围。

又称损益同销。

第八节违约金（liquidateddamage）

一、概念

（一）定义：

合同当事人约定或法定的在一方违约时向另一方支付的一定数额的金钱或者其他给付。

（二）特征

1、客体是金钱或其他给付。

2、基于违约而支付。

3、违约金之约系诺成合同。

二、类型

（一）惩罚性违约金与补偿性违约金

1、惩罚性违约金：

当事人对于违约所约定的一种私法制裁，又称违约罚金。

该类违约金性质上属于对违约行为的惩罚，参考定金制度可类推得知其数额一般不宜超过主合同标的额的20%，但可与强制履行、损害赔偿等违约责任形式并存。

我国《合同法》没有规定。

2、补偿性违约金：

当事人为避免损害赔偿责任举证之烦而事先参考损害赔偿额或者损害赔偿计算方法而约定的违约金。

性质上属于损害赔偿额的预定。

就迟延履行约定的违约金属此，可与强制履行并存，其他一般情况下不可与强制履行、损害赔偿并存。

“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

”（合114-1）

（二）约定违约金与法定违约金

1、约定违约金：

当事人在合同中约定的违约金。

属于合同明示条款。

2、法定违约金：

法律规定固定比率或数额的违约金。

属于合同默示条款。

三、构成要件

（一）违约金合同，但限于约定违约金责任情形。

（二）有违约行为。

（三）有过错，限于：

1、约定需要过错的情形。

2、法定采过错责任原则的情形。

3、惩罚性违约金的情形。

四、违约金数额调整☆

“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

”（合114-2）

五、违约金与定金、损害赔偿金的关系

（一）违约金与定金：

不可并用，只能择一主张。

“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

”（合116）

案例1006：

甲乙订立苹果购销合同，约定：

甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；任何一方违约则应支付违约金6万元。

甲因将苹果卖给丙而无法向乙交付苹果。

试问：

乙应当如何提出请求才能最大限度地合法保护自己的利益？

（二）违约金与补偿性损害赔偿金（合114-2条）

1、违约金小于损失时可以要求增加。

2、违约金过分大于损失时可以要求适当减少。

3、违约金大于损失但并不过分时适用原定违约金。

案例1007：

甲乙订立标的额为100万元的合同，约定一方违约应当承担5万元违约金。

后甲违约，致使乙损失4万元。

试问：

乙最多可以请求甲承担多大的责任？

案例1008：

甲乙订立标的额为100万元的合同，约定一方违约应当承担5万元违约金。

后甲违约，致乙损失6万元。

试问：

乙可请求甲承担多大的责任？

案例1009：

甲乙订立标的额为100万元的合同，约定一方违约应承担5万元违约金。

后甲违约，致乙损失6000元。

试问：

乙可请求甲承担多大的责任？

（三）定金与补偿性损害赔偿金：

二者互补，可以并存，但一般不得超过合同标的总额。

（四）违约金、损害赔偿金与定金并存

1、第一步，比较违约金与损失（损害赔偿金）的大小，以确定违约金的适用数额。

2、第二