境外担保境外贷款业务法律合规规范性意见.docx

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境外担保境外贷款业务法律合规规范性意见

中国民生银行境外担保、境外贷款业务法律合规规范性意见

为规范我行境外担保、境外贷款业务，防范境外担保、境外贷款业务风险，特制定本法律合规规范性意见（以下简称“规范性意见”），请予遵照执行。

一、定义

在本规范性意见中，

1、中国：

在本规范性意见中，仅为业务表述之目的，“中国”指中华人民共和国领域内除香港、澳门、台湾之外的其他区域。

“中国境外”包括中华人民共和国领域外的区域以及香港、澳门、台湾。

2、境外担保业务：

指由中国境外非金融机构向我行提供担保的业务（包括保证担保、抵押担保、质押担保）。

提供担保的境外机构称为“境外担保人”。

3、境外贷款业务：

指我行向在中国境外设立的企业发放贷款的业务。

向我行申请贷款的境外企业称为“境外借款人”。

在本规范性意见中，以上“境外担保人”、“境外借款人”统称为“境外当事人”。

二、境外担保、境外贷款业务的主要风险提示

境外担保、境外贷款业务应当防范下列风险：

（一）担保合同或贷款合同无效的风险。

．

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第184条规定：

“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。

”根据上述规定，境外当事人依其本国法确定其行为能力。

因此，如果依据境外当事人的本国法，该境外当事人：

（a）不具备与我行叙做相应业务的主体资格，或者，（b）未就签署及履行担保合同或贷款合同履行相应的手续（包括但不限于未按照法定程序进行适当充分的内部决议、代表其签署担保合同或贷款合同的签字人未获得适当授权、未就担保合同或贷款合同履行其本国法要求的审批、登记或备案手续等），均可能导致担保合同或贷款合同无效。

（二）境外当事人在中国境外签署的合同文本在国内不能作为证据使用的风险。

1的第十一条根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，在中国境外形成的文件（包括在境外签署的合同文本、公司内部决议文件、授权文件以及其他相关文件）若未经适当的公证、认证/转递程序，在中国境内诉讼、仲裁时，将不能作为证据使用，进而产生风险。

（三）在境外担保业务下，担保权利未能有效设定的风险。

各国法律一般均规定担保权利的有效设立应履行一定手续，否则，将可能导致担保权利不能有效设定。

通常情况下：

1、境外担保人提供物的抵押担保，应当根据抵押物所在地的法律，办理抵押登记手续；

2、境外担保人提供权利质押担保（如股权质押担保），应当按照该权利所属国家（地区）的法律规定，办理质押登记/备案等手续；

3、境外担保人提供保证担保，应当按照该境外担保人注册地法律，办理核准、批准、公告、登记、备案手续（如果需要）。

（四）由于合同文本选择的争议解决方式不当，造成不能对境外当事人进行有效执行的风险。

按照目前的司法实践，一国法院做出的判决、裁定在外国获得承认和执行，需要履行复杂的程序（有时需要通过外交途径），有时甚至无法获得承认和执行。

因此，在涉外业务下，如果选择以诉讼方式解决争议，在判决执行阶段将面临障碍（在香港、澳门地区申请判决执行的除外），进而可能导致债权人的权利不能实现。

（五）违反外汇管理规定接受境外担保而产生的法律风险。

按照国家外汇管理局的规定，未经国家外汇管理局批准，境内金融机构向境内中资企业提供贷款不得接受境外机构或个人提供的担2。

我行办理境外担保业务应当遵守上述规定。

保

三、风险防范措施

（一）我行叙做境外担保及境外贷款业务，应视需要对境外当事人进行核查。

我行叙做境外担保及境外贷款业务时，如果对于境外当事人的主体资格、境外当事人有效签署及履行合同应履行的手续等存在疑问的，应当对境外当事人进行核查。

．

1、对境外当事人进行核查的方式

由于境外当事人的民事行为能力依其本国法确定，因此，我行对境外当事人进行核查，应当根据境外当事人的本国法进行。

由于中国机构（包括中国律师事务所）不具有根据外国法进行法律判断的资格和能力，因此，我行需要委托有权根据境外当事人的本国法发表法律意见的机构，对境外当事人进行核查。

为完善涉外业务项下的核查手续，提高涉外业务核查效率，我行各业务部门需要对境外当事人进行核查时，应将核查事宜统一报送至总行法律与合规事务部，由总行法律与合规事务部聘请境外律师事务所协助完成核查。

2、关于总行法律与合规事务部协助核查的具体事宜

（1）协助核查事项

一般情况下，总行法律与合规事务部聘请外国律师事务所对如下事项进行核查：

a.境外当事人是否为依法设立并合法存续的企业或其他组织；

b.境外当事人是否具备与我行叙做业务的民事权利能力及民事行为能力；

c.境外当事人是否已就其与我行叙做业务履行了适当的内部决策程序，并依据其本国法办理了核准、批准、登记、备案等手续（如果需要）；

d.代表境外当事人签署合同的授权人是否已经获得境外当事人合法有效的授权；

e.担保合同或贷款合同的条款是否违反境外当事人的本国法（特别是在上述合同的管辖法律为外国法的情况下）；

f.境外当事人发行的股票在其所在国之外的其他国家的股票交易市场上市交易，还需按照其股票上市交易国家的法律进行核查，以便获知股票上市交易国家法律对境外当事人提供担保或借款的法律要求（例如披露要求等）。

如果相关机构要求在上述范围之外进行核查，请向总行法律与合规事务部进行说明。

（2）关于提请总行法律与合规事务部协助核查的具体要求

A．提请总行法律与合规事务部协助核查应提交的文件

a.境外当事人的公司登记证明文件/营业执照等设立证明文件；

b.境外当事人的公司章程；

c.若境外当事人已就提供担保事宜出具了内部决策文件的，该等文件应一并提交。

B．核查所需时间

由于需要寻求境外律师事务所的协助，故核查需要一定时间，视具体业务复杂程度的不同，所需时间大概为二星期到一个月，复杂业务可能需要更长时间。

请相关部门充分注意上述时间，妥当安排业务进程。

C．核查所需费用

（将高于境内律师聘请境外律师事务所协助核查将发生律师费用．

收费），建议业务部门争取由我行客户承担律师费，并就此事先与客户进行协商。

（二）在中国境外形成的文件（包括但不限于合同文本），应当履行相应的公证、认证手续。

1、在外国（不包括香港、澳门及台湾地区）形成的文件

在外国形成的文件，应当首先由文件形成地（合同签署地）的有权公证机构进行公证并出具公证证明，之后再由中国驻当地使领馆就公证证明进行认证。

2、在香港地区形成的文件

3公证证明，在香港地区形成的文件，应由委托公证人（香港）且该公证证明经中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递。

并且，委托公证人（香港）出具的公证证明连同合同在内的全部文件，应一4。

律用火漆封印3、在澳门地区形成的文件

自2006年2月28日起，在澳门地区形成的文件，应由委托公证5进行公证并出具公证证明，并经中国法律服务（澳门）人（澳门）有限公司加章转递。

4、在台湾地区形成的文件

目前，中国与台湾地区关于法律文件公证文书的转递、查证规则，6，合同的公证和转递没有明确的规定。

并不涉及合同的公证和转递鉴于此，为避免在台湾地区签署的合同由于未履行适当的程序而不能可根据具体情况选择在应避免在台湾地区签署合同，作为证据使用，

中国、香港、澳门或其他国家签署合同，并依法办理相应公证、认证、转递手续。

关于前述公证、认证，应当特别注意的是：

1、应当认真审核公证文书的内容，确认其是否符合我行的具体业务需求，是否符合我行授信要求。

2、合同文本应由合同签署地的公证机关进行公证，而不是由当事人所在国（即其本国）的公证机关进行公证。

3、即使只有境外当事人一方在境外签署合同、我行并不在境外签署合同，也应当就境外当事人签署合同的行为按照上述规定办理相应公证及认证/专递的手续。

4、公证的内容至少包括：

a.证明代表境外当事人的有权签字人本人于何时、何地在公证人员面前签署了担保合同、贷款合同及其他文件；b.证明境外当事人提供的所有文件复印件与其原件一致。

（三）涉外（港、澳、台地区例外）业务项下合同文本的争议解决方式建议选择仲裁，涉港、澳、台合同项下的争议解决方式可视情况选择诉讼或仲裁。

1、涉外执行情况。

一国法院做出的判决、裁定在外国获得承认和执行存在难度，甚7解决了跨国执行问题，该至无法获得承认和执行，而《纽约公约》公约于1987年4月22日对我国生效，截至2007年10月12日，《纽约公约》缔约国已达142个，英国、美国、法国、新加坡、日本等国家均已加入。

因此，为解决我行订立的合同文本的跨国执行问题，涉．

及《纽约公约》缔约国及参加国的涉外业务（港、澳、台地区例外）项下合同文本，合同争议解决方式建议选择仲裁。

但是，即使是《纽约公约》缔约国及参加国，其对他国仲裁裁决的态度和执行程序也有8，我行在评估涉外业务风险时，应适当考虑上述执行难度因素不同（包括境外当事人所在国及境外当事人财产所在地两项因素）。

2、涉港、澳、台地区执行情况。

由于中国内地和港、澳、台地区建立了经济案件判决的承认和执9，因此，我行签署的涉及香港、澳门、台湾地区的涉外合同，行机制可以选择诉讼或仲裁中任一项争议解决方式。

（四）严格执行外汇管理局关于境内银行接受境外担保的规定。

1、我行向境内外商投资企业发放本外币贷款（或向外国企业发放外币贷款）时，可以接受境外担保。

2、我行向境内中资企业提供贷款，经国家外汇管理局批准后，方可接受境外担保。

我行接受境外担保的，应当按照国家外汇管理局的要求，于每月10。

10个工作日内，向所在地外汇局进行定期登记初（五）涉外合同适用法律应尽量选择适用中国法。

为避免发生由于不了解境外法律而发生风险，建议在我行能够控制的情况下，涉外合同尽量选择适用中国法律。

（六）应注意合同生效条款。

由于外国企业基本没有法定的公章，因此，其签署合同时一般由我行在鉴于此，经过该外国企业适当授权的授权人代表其签署合同。

．

签署境外贷款和境外合同时，应注意合同生效条款的表述。

如果外国本合同由“企业只由其授权签字人签字，则合同生效条款应填写为：

甲方（指外国企业）、授权人签字、乙方法定代表人主要负责人或委/托代理人签字或盖章并加盖公章合同专用章后生效。

”/四、其他提示

除以上风险提示之外，还请注意以下事宜：

1、关于合同文本

（1）建议使用我行的标准文本，我行的担保合同、借款合同等标准文本可以适用于境外担保、境外借款等情况。

（2）合同文字建议选择为中文，或同时签署中英文文本并约定以中文文本为准。

若仅签署英文文本，在就合同文本发生争议进入争议解决程序时，需要进行翻译并办理公证。

2、自然人提供担保的，也可视需要对自然人进行核查，并应按照适当程序进行签约。

五、关于其他涉外业务

如果向我行申请办理业务的客户持有的关键文件系在中国境外形成，则对于该等文件，我行也应要求客户办理公证、认证/转递手续；同时，应参考本规范性意见第三条第

（二）款的规定，对公证文书进行审核，以确定公证文书是否符合我行要求。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：

“当1

事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

”

国家外汇管理局《关于完善外债管理有关问题的通知》（汇发〔2005〕274号）第四条第（四）款规定：

“未经国家外汇管理局批准，境内中资企业向境内金融机构借用贷款不得接受境外机构或个人提供的担保。

”

根据于2006年6月27日发布实施的《司法部办公厅关于印发委3

托公证人（香港）名单的通知》的规定，截至2009年6月15日，司法部委托公证人（香港）已达到331人，具体名单详见《截至2009年6月15日的委托公证人（香港）名单》。

根据1985年6月11日《司法部关于委托香港八位律师办理公证的4

若干问题的通知》（[85]司发公字第251号）第一条第二项的规定，以及1991年11月12日《司法部关于再委托二十三位香港律师办理公证事务并改变出证方式的通知》（司公通字[1991]170号）第四条的规定，委托公证人（香港）出具的公证证明连同合同在内的全部文件，应一律用火漆封印。

截至本规范性意见发布之日，委托公证人（澳门）为林笑云、黄显5辉、石立炘、赵鲁、冯建业五人。

。

日，海峡两岸签署了《两岸公证书使用查证协议》29月4年19936

1993年5月11日，司法部发布了司发（1993）006号《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》。

上述两项规定对内地与台湾地区涉及继承、收养、婚姻、出生、委托、学历、定居、抚养亲属及财产权利证明等10项内容的公证文书的转递、查证规则进行了规定。

1958年6月10日，在纽约召开的联合国国际商业仲裁会议上签署7

了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（theNewYorkConventiononthe

RecognitionandEnforcementofForeignArbitralAwards），被称为《纽约公约》，该公约处理成员国之间仲裁裁决的承认和仲裁条款的执行问题。

根据各国对仲裁裁决的态度和执行程序的不同，可以对缔约国执行8《纽约公约》的情况做出如下分类：

较便捷：

如法国、德国、希腊等国。

这些国家把他国仲裁裁决视同本国裁决。

以法国为例，根据法国1958年《宪法》第55条规定，凡正式批准或正式核准的条约、协定，公布后具有高于法律的权威，即使与国内法相抵触也应适用。

正常：

如英国、美国等英美法系国家。

这些国家将他国仲裁裁决的应付款视为合同之债，即契约债务，因而需转化为新的本国国内裁决。

但是不同于未经裁决的契约诉讼，针对仲裁裁决只进行程序性审查，而不对案件本身所涉纠纷进行实体性审查，这使得此类国家的仲裁裁决执行费用和程序，都少于普通商事诉讼。

较艰难：

意大利、西班牙、葡萄牙、土耳其、埃及、伊朗、菲律宾、泰国、印度等国尽管均为《纽约公约》缔约国，但在执行他国仲裁裁决时，首先将其视为他国的司法判决，从而不仅对仲裁裁决进行程序审查，而且对于仲裁涉及的纠纷还要根据其国内法进行实体性审查。

．

这几乎等于在该国重新提起一次诉讼，所需费用和时间在某些国家和地区甚至还要超过普通商事诉讼。

中国内地与港、澳、台地区商事合同判决的承认和执行具体规定如9下：

（1）2006年7月14日最高人民法院与香港特别行政区签署《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》。

根据该项安排，内地和香港法院在具有书面管辖协议的民商事案件中做出的需支付款项的具有强制执行力的终身判决，可以获得相互承认和执行。

（2）2006年3月21日最高人民法院公布的《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》。

该安排涉及的案件范围要比内地与香港之间相互承认和执行的民商事案件范围宽泛得多。

第一，不受书面协议管辖的限制；第二，不受判决具有支付款项内容的限制；第三，不受案件涉及法律关系须具有“商业目的”的限制。

（3）1998年5月22日最高人民法院公布的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，1992年7与31日公布的《台湾地区和大陆地区人民关系条例》。

按照上述规定，内地与台湾地区相互承认和执行判决，但台湾地区法院认可的内地的民商事案件判决不包括调解书。

国家外汇管理局《关于完善外债管理有关问题的通知》（汇发10〔2005〕74号）第四条第

（一）款规定：

“境内贷款项下接受境外担保由债务人逐笔登记改为债权人定期登记。

境内金融机构向外商投资（包括如接受了境外机构或个人提供的担保企业发放本外币贷款时，

本通知发布时尚未到期或需要展期的担保，以下简称境外担保），境内金融机构应于每月初10个工作日内，向所在地外汇局填报《境外担保项下贷款和履约情况登记表》（见附表2）。

被担保人今后不再逐笔办理或有债务登记。

”