上海市关于竞业限制的相关规定.docx

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上海市关于竞业限制的相关规定

上海市关于竞业限制的相关规定

一、竞业限制

竟业限制来源于《劳动合同法》第23条第2款，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或是保密协议中与劳动者约定竟业限制条款。

竟业限制是约定义务，企业违反竞业协议承诺未支付补偿，劳动者经催告后仍不付补偿，此时劳动者可以行使对竞业限制协议的合同解除权，免除相应的竞业限制义务。

单位提前1个月通知可以放弃竟业限制。

竟业限制针对的是负有保密义务的劳动者，可以包括董事、高级管理人员，且竟业限制针对的是离职2年以内的离职人员。

单位对竟业限制人员在离职后必须补偿，而不是在职期间支付保密费。

竟业限制以单位支付补偿金为生效条件（上海市是单位未支付补偿金的，竟业限制对双方仍有约束力），补偿金不明的，双方可协商，协商不成的，用人单位应按照劳动者此前正常工资的20%—50%支付补偿金）劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

违约金的数额由双方约定，约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。

根据《上海市劳动合同条例》及相关规定，劳动合同当事人约定违约金的，违约金数额、承担责任和支付办法应由双方当事人按照公平、合理的原则在劳动合同中约定。

双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。

　　因此，违约金约定过高或过低的，仲裁及审判机构可以根据公平合理原则，参照给企业造成损失的大小进行相应调整。

二、相关法律法规及规范性文件

（一）、全国性法律法规

1、劳动合同法

（2007年6月29日第十届全国人民代表常务委员会第二十八次会议通过，自2008年1月1日起施行）

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

（二）、上海市地方法规

1、上海市劳动合同条例

（2001年11月15日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过）

第十六条 对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。

竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。

竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过三年，但法律、行政法规另有规定的除外。

（三）、其他指导性文件

1、2009年3月3日上海市高级人民法院关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知

当事人对竞业限制条款约定不清的处理

   劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。

补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20－50%支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商，协商不能达成一致的，限制期限最长不得超过两年。

2、2004年1月5日上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知

（二）

关于竞业限制协议及其经济补偿金问题

（一）用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。

因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。

（二）竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。

双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。

用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务；用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。

　　（三）竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。

三、竞业限制核心内容的规定

在劳动合同中设立竞业条款一般以授权性法律规范的形式确定。

然而各国在对竞业限制条款进行立法时一般都会遇到限制范围、限制时间和补偿数额的难题。

这3个方面也恰恰是竞业限制条款的核心内容，也是取得预期目标的关键所在。

（一）限制范围。

竞业限制的范围不能过大，应在限制确实掌握企业商业秘密的人员、确实属于企业商业秘密的那部分内容，以及确实与原单位有竞争的企业。

（二）限制时间。

根据《劳动合同法》第二十四条第二款的规定，竞业限制期限不得超过二年。

目前，国内对于竞业限制的期限一般不超过2年。

但总的原则是不宜过长，高新技术企业更短。

限制时间过长，会造成过大的人才浪费，也会造成不正当竞争。

《上海市劳动合同条例》规定：

“竞业限制期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过3年，但法律、法规中有规定的除外。

”在讨论草案的时候，有些人认为，随着技术与信息更新速度的加快，3年的期限会显得太长，不利于保护劳动者的利益，应该改为2年或1年。

其实，3年竞业限制期的规定并非凭空而来。

根据专利法第三十五条的规定，发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质性审查。

上海方面认为，如果一定要将竞业限制期缩短为2年或1年，必须给出充分的论证，否则会为今后的执法埋下隐患。

（三）补偿数额。

《上海市劳动合同条例》并没有明确规定经济补偿的数额，直到现在各方对经济补偿的数量和方式仍有争议。

有的认为应以本市平均工资为标准按月发放；有的认为应以本市最低工资为标准；也有的认为应以劳动者上一年度平均工资的50%为标准。

事实上，设计这样的补偿标准，是应该由劳动关系的中观调整机制完成的任务，而非宏观的劳动基准立法所能胜任的。

因为各行业、各企业、各层次的劳动者工作条件、工作方式以及收水平可能相差悬殊，很难找到整齐划一的标准。

四、实务案例

案例一：

竞业限制补偿金约定为工资的5％是否有效？

雷先生为软件工程师，于2008年10月中旬进入某公司工作，被聘为公司的项目主管，月薪为17000元人民币。

双方签订的最后一份劳动合同期限为2008年10月21到2010年10月20日到期。

同年，双方签订《员工保密协议》和《员工竞业限制补偿协议》，该协议约定竟业限制补偿费为月工资的5％即每月850元。

2009年4月，雷先生以不能适应公司发展为由提前解除劳动合同。

2009年年底，雷先生以竞业限制补偿费太低为由，要求公司按照50％的标准增加竞业限制补偿金。

公司收到雷先生的要求后，甚感疑惑，双方已经书面签订协议，雷先生提出增加补偿费要求，无法接受。

雷先生与公司沟通未果，提起劳动仲裁，公司遂找到北京市惠诚律师事务所上海分所劳动法专家宋普文律师。

根据公司的委托，宋律师调取证据，积极应诉，劳动仲裁最终驳回雷先生的要求。

律师评析：

一、竞业限制规定的相关法律依据：

1、上海市高级人民法院沪高法【2009】73号“关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知”“十三、当事人对竞争业限制条款约定不清的处理  劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竟业限制有一致的意思表示，可以认为竟业限制条款对双方仍有约束力。

补偿金数额约定不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商。

协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20—50%支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商。

协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

”

2、上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知

（二）。

“四、关于竞业限制协议及其经济补偿金问题

（一）用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。

因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。

（二）竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。

双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。

用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务；用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。

”

二、竞业限制相关规定的理解：

1、雷先生的误区：

首先雷先生没有真正理解上述法律规定的意思，我们国家的法律精髓是“意思自治原则”。

雷先生与公司在签订竞业限制补偿协议的时候是经过双方协商一致的情况下签订的，没有违反法律强制性规定。

可能大家会说，雷先生在签订合同时候迫于需要这份工作，在无奈的情况下签订的，不是其本人的真实意思。

但这个除非雷先生能提供证据是在公司胁迫或者乘人之危的情况下签订的，否则该协议就是在雷先生充分认识到签订这个协议的法律后果的情况下签订，就会被认定为协商一直，该协议是合法有效的。

2、上述的法律规定正确的理解是：

签订竞业业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。

只有在双方对标准没有约定，只有约定需要竞业限制，才使用高院的司法解释按照劳动者此前正常工资的20—50%支付。

案例二：

竞业限制协议中经济补偿金条款的履行

    案情介绍：

    李先生在A公司担任技术部门主管，与公司订有五年期劳动合同，并有保密协议，协议约定：

李先生对产品研制过程和结果予以保密，不管如何原因离开公司的，则在两年之内不得在与公司有竞争业务的单位工作；作为补偿，A公司将按李先生的守约情况给予经济补偿。

不久，李先生的劳动合同期限届满，A公司决定不再与李先生续约。

结算工资时，李先生要求A公司给付竞业限制补偿金，A公司表示以后看情况再定。

李先生离开了A公司，考虑到与A公司的竞业限制协议，7个月过去了，李先生仍未找到满意的工作。

迫于生计，李先生再次向A公司提出支付经济补偿金的要求，公司此时表示：

因为公司未支付经济补偿金，李先生也不必遵守竞业限制协议，可以随便找合适的工作。

李先生认为公司应在合同终止时即告知不必遵守协议，现在告知则应赔偿自己7个月的经济损失。

交涉未果，李先生申请劳动仲裁，要求原公司赔偿7个月的经济损失。

  评析：

  本案的争议焦点是：

如何支付竞业限制协议中约定的经济补偿金？

 《上海市劳动合同条例》第16条：

“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。

竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。

”因此，企业与劳动者签订竞业限制协议是合法的。

    如果竞业限制协议合法有效，那么在何种情况下一方可以解除或者不履行这份协议呢？

   第一种情况：

  《上海市劳动和社会保障局关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知

（二）》规定：

“因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议”。

   第二种情况：

  《上海市劳动和社会保障局关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知

（二）》又规定：

“竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者”。

用人单位可以放弃要求劳动者遵守竞业限制协议，即双方不再履行竞业限制协议，但应当提前一个月通知劳动者。

   如果在竞业限制协议尚未解除前因支付经济补偿金发生争议，根据《上海市劳动和社会保障局关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知

（二）》的规定可以分为两种情况分别处理：

   第一，如果当事人在竞业限制协议中约定了竞业限制的期限和经济补偿金的标准、支付形式的，则根据“从其约定”的规定，当事人之间的争议应按双方约定的标准和方式予以处理。

   第二，如果当事人在竞业限制协议中未约定经济补偿金的标准和支付形式，则规定：

“竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。

双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。

用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务；用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金”。

   本案中，李先生与A公司签订了保守商业秘密的竞业限制协议，当事人双方应当依照约定履行协议；A公司如果放弃要求李先生遵守竞业限制协议，应当提前一个月通知李先生；A公司在未通知李先生不再履行竞业限制协议之前，李先生可以要求A公司支付经济补偿金；当然，李先生也可以在要求支付经济补偿金而A公司仍不支付的情况下解除竞业限制协议；现李先生并未提出解除竞业限制协议而是要求A公司支付经济补偿金，则劳动争议处理机构可以依据规定裁定A公司先支付李先生已经遵守竞业限制协议半年期间的经济补偿金，基于A公司在李先生再次要求支付经济补偿金时已作了“不必遵守竞业限制协议”的意思表示，因此，劳动争议处理机构还可以依据规定裁定A公司承担未提前一个月通知李先生的赔偿责任。

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