工作心得法律实证研究的方法.docx

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工作心得法律实证研究的方法

工作心得：

法律实证研究的方法

在当代中国的法学研究中，法律实证研究已占有一席之地。

对于司法实务人员而言，法律实证研究已成为探讨问题、推动实践的有力武器。

但如何有效运用该方法开展法学研究，也需要加以思考。

本文试作初步探讨，希望能对研究者有所帮助。

一、法律实证研究的兴起与内涵

1、法律实证研究的兴起

法律实证研究在法学界的兴起，主要有两方面证据。

一是法学核心期刊实证研究论文发表数量明显增多。

有学者在201X年10月7日以“实证”作为关键词对中国知网期刊全文数据库论文按照“篇名”进行搜索统计，发现法学核心期刊从1979年至201X年，共计发表573篇法律“实证”类研究文章。

而且，过去三十年来，法律实证研究文章在绝大多数法学核心刊物都呈现明显增长态势，且增长量在201X-201X年非常明显。

二是国家社科基金立项也呈现相同的增长趋势。

根据全国哲学社会科学规划办公室官方网站所公布的历年（1993-201X年）法学项目立项资料，实证研究项目立项从201X年开始有明显的增长趋势，201X年8项，201X年14项，201X年11项，201X-201X年每年10项。

2、法律实证研究的内涵

通常认为，法律实证研究是将法律现象视为客观事实，利用观察、访谈、参与、问卷调查、统计分析等定性、定量方法发现法律事实，对这些事实进行归纳，描述其特征，分析事实之间的关联或者因果关系，理解社会中的法律现象，从而提出有效改造法律制度意见建议的法律研究方法。

通过一系列的实证研究方法我们可以尝试在以下几个方面进行研究：

（1）准确发现法律实施过程中存在的问题。

（2）以较为精确的方式，对法律现象和问题进行观察。

（3）了解法律现象现状、成因和发展轨迹。

（4）发现制约法律制定和实施的具体社会因素，以及它们相互间的关系，分析这些因素如何影响、造成了法律实施现状和问题。

二、法律实证研究的价值与“问题”

1、法律实证研究的价值

第一，法律实证研究可以发现真问题，并提供解决方案。

它是以事实与问题为导向的研究，以发现真实的社会问题见长。

法律实证研究对法律体系建设的潜在贡献，在于可以为解决具体的法律规范问题提供建设性意见。

尤其是当下中国社会“新兴+转轨”的双重变奏，加强了通过法律实证研究来发现真实问题、评估法治真实进展、提供有效解决方案的迫切需求。

第二，法律实证研究可以为“应然”的制度设计奠定基础。

在立法或者司法领域，法律运行的“应然”与“实然”之间必然会存在距离。

在社会科学的逻辑中，实证研究提供对行为实然状态的描述，规范研究建立应然的理想目标，对策研究寻找从实然到应然的路径。

如果缺少对人类行为方式真实状态的理解，规范理论只能是空中楼阁，对策设计也会沦为无的放矢。

第三，法律实证研究可以帮助完善法律。

作为一种人类制度设计的法律，不可能是“天衣无缝”、“完美无缺”的，其中必然会有漏洞和不完善之处。

现实中规避法律，搞上有政策、下有对策，追求个人利益最大化的现象并不鲜见，我们会发现某项法律制度被搁置的情况，“明规则”不显，“潜规则”流行。

必须深入到法律实际运作的内部进行观察，对客观事实进行分析解释，才能准确把握真正原因和规律，进而提出完善法律的方案。

第四，法律实证研究可以弥补规范法学之不足。

在过去三十多年，中国的立法一直保持高频率的节奏，但同时由于资源有限，很多立法同中国社会存在脱节。

而立法一旦形成，依附于法律法规的规范法学研究就会不断发展乃至“自我繁殖”甚至“自我膨胀”，产生很多不针对真实问题的“知识”，这种没有真正扎根于中国社会土壤的知识的弊端日益突显。

这就迫切需要我们对“有法不依”、“执法不严”、“违法不究”的现象进行观察，认真梳理分析其背后的真实原因，积极妥善地根据问题提出有效应对之策。

第五，对于司法实务人员而言，法律实证研究可以发挥其独特优势。

首先，身处司法第一线的司法人员，对于实践问题有着最切身的感知，最容易发现问题。

其次，司法人员通过实证调研，可以获得最真实、最客观的资料和数据，特别是程序法适用时的具体数据，通过公开资料往往是无法查阅到的。

基于这些真实、客观、第一手资料进行的分析，最容易切中要害，这也是司法人员研究最有利的资源优势。

2、法律实证研究的“问题”

开展法律实证研究最重要的是要有问题意识。

法学研究者应当重视关注现实问题，问题意识必须是实践导向而不是玄思导向的。

对于法律学人来说，仅仅从概念或理念层面思考远远不够，必须从实践层面以及可能的后果层面来思考，才是务实的法律学术思考。

我们可以从自身实际经验出发，作出直觉判断，通过深入接触相关数据和案例，来判定直觉、前见、命题等是否正确；也可以先就某个问题提出假说或推测，然后交由实证研究进行检验。

“问题”又如何发现？

一是来自现有文献、通说观点的梳理。

法学上问题观点都应当成为待验证的假说，可以成为实证研究对象和问题。

在决定研究某一个方面问题之前，对之前相关理论研究成果梳理必不可少，可以让我们了解前人研究程度，通过下一步实证研究予以证实或者证伪。

二是工作中的现实问题。

在司法实践工作中总会产生这样那样现实问题，是司法人员研究的最好素材，同时研究成果也可以为解决问题、不断改进工作提供参考。

三是法律、司法解释、政策的实施问题。

对司法实务部门而言，如何有效贯彻执行法律政策，是首要问题。

从司法经验出发进行一些实证研究，往往可以发掘出一些立法者或者司法解释制定者未注意到的问题，分析其中原因，可以为立法或者司法解释、刑事政策的制定、修改提供参考建议。

三、法律实证研究的常用方法及典型案例

1、法律实证研究的常用方法

一是案例分析。

第一步是筛选、收集、阅读与问题相关案例，获得一些感性认识，然后分析这些案例的共同点和不同点，相关的类型，这些典型案例展现了法律实施中的哪些问题，为何这些问题会反复发生，如何发生。

二是数据统计分析。

对某一类案件情况进行数据统计，提炼信息和问题，对信息进行描述，梳理出各种信息特征之间的相关性，与通说、假说等相比较。

三是访谈和社会调查。

对相关主体，包括法官、检察官、律师、警察、当事人、社会公众等进行访谈、社会问卷调查，了解相关主体对相关问题的态度和倾向，现实中问题和原因，合理诉求，有什么好的建议。

对问卷调查中统计的相关要素体现出的不同差异进行分析，探求各要素间相关性，确定有关自变量和因变量，分析自变量的变化是否会导致因变量变化，并分析原因。

2、法律实证研究典型案例

本文试对三篇发表于法学核心期刊的法律实证研究文章进行分析，归纳总结法律实证研究的具体方法和技巧。

（1）采用实验法的实证研究案例：

《认知流畅度对司法裁判的影响》

这篇论文的内容框架结构包括：

问题的提出、实验设计、假说、程序设计、发现以及讨论等六部分。

文章研究的问题是：

现代心理学研究表明，认知主体在处理信息，作出评价或判断时体验的信息加工过程的难易程度，就是认知的流畅度，会在不同程度上影响判断的结果。

其中，高流畅度带来趋于正面的判断，低流畅度带来趋于负面的判断。

举个通俗的例子，对于法官判案而言，对案卷材料阅读得轻松愉快，往往判得较轻，阅读得费劲，处理难度大，就判得较重。

那么，认知流畅度是否会影响司法裁判的稳定性？

文章的实验设计是：

设定加工流畅度（高/低/超低）为自变量，设定刑事案件刑期判决（3-7年）为因变量。

通过增加认知负担来操纵加工流畅度，以观察流畅度对刑期判决可能产生的影响。

同时，引入竞争激励（无/有）和职业（非法官/法官）为研究中的调节变量，用于进行对比分析。

文章的假说是：

信息加工流畅度对大学生、法官对刑事案件判决认定有显著影响。

法官职业背景会调节流畅度对刑期判决的影响，因而法官被试做出的判决影响较小。

随着流畅度不断降低，在激励的调节下，法官被试也会做出更为严厉的判决。

文章的程序设计是：

110名测试大学生，随机分成4组，133名有三年以上从业经验的法官从基层法院、中级法院中选择，随机分成5组。

以案件数量、字体及行距等来调节阅读量和阅读困难度，从而对流畅度进行调节。

测试1：

将4组大学生和法官进行测试和比较。

测试2：

单独一组25名被测试法官采用超低流畅度/有激励进行测试，增加数倍案件数量，用最繁密的字体显示案例。

通过实验，研究者有以下发现。

对于测试1，在学生被试中，验证了低流畅度造成大学生被试做出更长刑期判决的假说。

流畅度未能影响法官被试的判决。

说明职业背景使法官被试对流畅度与竞争激励的交互作用有较强的抵御能力。

对于测试2，发现超低流畅度经竞争激励调节后导致法官被试做出更长刑期的判决。

作者认为，如果弱刺激的实验便可动摇裁判的稳定性，更为强烈的现实刺激，如超量工作等则应更会强化流畅度带来的负面效应。

因此，研究提示管理者须直面“法官也是人”的事实，须承认法官抵御认知偏差的能力远非无限。

当超过认知负荷的临界点，这种能力或遭瓦解，司法裁判或会变形。

这篇论文向我们展示了实验法开展实证研究的程序。

问题的来源是：

外文文献的观点与中国实际中法官超量负荷的现实结合。

实证研究的方法是：

设计程序，设定自变量和因变量，改变自变量来观察因变量的变化，进行分组实验比对。

实验目的是对实验之前的假说进行测试，看能否验证。

实验结果是验证部分假说，并有一些新的发现。

最后对实验的结果进行分析、解释，对实验的意义进行阐发。

（2）采用数据统计和个案分析的实证研究案例：

《中国税务行政诉讼实证研究》

这篇论文的内容框架结构主要包括：

引言、通说、诉讼基本情况、筛选机制、案例采集方式、描述性统计、统计分析、案例实体内容、结论等八部分。

首先是第一部分，提出在中国以税务机关为被告的行政诉讼较为罕见现象的通说解释，作为待验证的假说。

通说认为主要原因在于：

一是司法机关中立性不够，在诉讼中容易偏向作为被告的税务机关；二是即使原告胜诉，税务机关也会对其加以报复；三是税法太过复杂，法院很难解释、适用。

研究者对最高人民法院公布的1998年到201X年连续十五年间，（与税务机关相关的）行政案件一审司法判决的数据统计进行分析，发现税务诉讼数量在显著下降，近几年大致保持在每年400件。

在税收行政诉讼撤诉率和原告胜诉率之间存在明显的负相关性。

文章认为，法院公布判决、裁定的案例存在筛选机制，因此公布的案件无法代表所有案件。

对于税务诉讼公开案件的筛选机制有：

一是是否申请行政复议。

例如现行法律有关税务诉讼案件有“纳税前置”、行政复议前置程序规定；二是行政复议后是否决定起诉；三是起诉后是否撤诉；四是是否公布裁决。

文章收集的案例来源：

北大法宝（样本案件最主要来源）、北大法意、Lexis、Westlaw、汇法网以及法律搜索网。

文章就30个问题对每个裁判文书样本文件进行编码，并着重就以下样本数据情况进行描述和分析：

原告的性质——个人还是机构；机构原告的性质——私有企业、国有企业/公共机构和政府机关、外国或外商投资企业；案件纠纷发生地在农村还是城市地区；涉案金额；原告是否只起诉无法对其实施报复的机关；律师作为代理人——律师代理原告、被告的发生率；裁决类型及原告胜诉；关于税收处罚的纠纷——税收处罚可直接起诉，不受复议前置程序筛选；行政复议——经过行政复议的诉讼案件比率；诉讼策略——程序性主张及有利或不利的裁定数量；其他方面，包括上诉、法院裁决的信息量——是否上诉法院作出，裁决是否有利于被告政府机关，不利裁决的理由，裁决进行法律解释的数量。

上述样本信息中的独立变量包括：

原告是否为个人、纠纷发生地是城市还是农村、诉讼前是否经过行政复议、涉案金额。

非独立变量包括：

原告是否聘请律师代理、被告是否聘请律师代理、是否涉及对被告不利的结果、原告是否提出程序性诉求、被告是否提出程序性辩护理由。

文章使用交叉表和多元回归对变量之间的关联关系进行统计测试。

交叉分析表显示，不利裁决与案件发生地在农村呈现正相关关系，且得到多元回归的证实。

作者通过对案例实体内容研究发现：

政府机关由于其行政措施缺乏法律依据而被起诉，偶尔也会因此败诉；随即政府就会修改法律规范，赋予该政策适当的法律依据。

因此，政府