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律师办理房地产法律业务操作规程

 

律师办理房地产法律业务操作规程

 

第一章总则

 

第一条 为了实现执业律师从事房地产法律业务的规范化,限制

 

不正当竞争,防范执业风险,特制定本操作规程。

 

第二条 本操作规程所称的房地产业务,主要包括:

涉及房屋土

 

地为标的物的建设、买卖、租赁、使用、物业管理、金融、修缮及土

 

地使用权出让、转让等方面的法律顾问、非诉讼及诉讼业务。

 

第三条 本操作规程所述的各项业务的从业主体,须为已取得律

 

师执业证的执业律师。

未取得律师执业证的人员不得独自从事房地产

 

法律业务,但可协助执业律师工作。

 

第四条 执业律师应以事实为依据,以法律为准绳,诚实守信、

 

勤勉尽责,尽职尽责地维护委托人的合法权益,努力为委托人提供优

 

质高效的法律服务。

 

第五条 本操作规程旨在为执业律师从事房地产法律业务提供最

 

基本的指引,执业律师还应结合自己的实践经验,丰富及完善各项业

 

务操守。

 

第二章 公司法律顾问业务

 

第六条 公司法律顾问业务主要包括以下各项:

 

(一)常年法律顾问:

指执业律师接受房地产公司或房地产中介

 

公司、建筑公司、拆迁公司或物业管理公司的委托,并通过书面合同

 

确定的、为期一年以上的,为委托人提供法律服务的业务。

 

(二)项目法律顾问:

指执业律师接受房地产公司、建筑公司、

 

拆迁公司或房地产项目法人或项目投资者等的委托,并通过书面合同

 

确定的,专为指定项目提供法律服务的业务。

 

第七条 律师在接受委托之前,应审查委托人合法持有的下列文

 

件原件:

 

(一)公司法律文件(通用):

 

1、企业法人营业执照;(通用)

 

2、企业资质证书;(通用)

 

3、会计师事务所出具的公司注册资本金或投资的验证报告(通

 

用)

 

4、公司章程;(通用)

 

5、董事会名单;(通用)

 

6、法定代表人证明书;(通用)

 

(二)业务法律文件:

 

1、项目建设用地规划许可证或(项目类)

 

2、项目土地使用权出让合同或项目建设许可证或(项目类)

 

3、土地使用人已缴清出让金的发票或(项目类)

 

4、土地使用证或相应的权属证明或(项目类)

 

5、房地产权证(房产已建成并通过确权的);(项目类)

 

6、房地产项目使用验收的各项合格证;(物业管理类)

 

7、物业管理委托合同;(物业管理类)

 

8、物业移交确认文件;(物业管理类)

 

9、法律、法规规定的物业资料;(物业管理类)

 

10、物业管理公约(物业管理类)

 

第八条 从事常年法律顾问业务的,应建立律师业务档案,每次

 

工作的工作记录应归档备案,每月应有工作记录或拜访委托人的工作

 

情况记录。

 

第九条 从事项目法律顾问业务的,应建立律师业务档案, 并将

 

每次工作的工作记录归档备案。

 

第三章其它非诉讼法律业务

 

第十条 业务范围

 

非诉讼法律业务主要包括但不限于:

 

1、出具法律意见书;

 

2、代理仲裁;

 

3、代为起草合同、参加合同洽谈;

 

4、见证商品房的预售、买卖;

 

5、代理房地产交易;

 

6、代办房地产抵押;

 

7、代理房屋租赁;

 

8、代理房屋拆迁;

 

9、受委托协调各类涉及房地产的纠纷。

 

第十一条 出具法律意见书业务

 

(一)从事该项业务的一般程序:

 

1、详细阅读委托书所列的委托事项(委托事项如不明确、具体,

 

要求委托人修改);

 

2、发出律师费报价单;

 

3、委托人确认律师费报价;

 

4、收集相关的法律、法规;

 

5、审阅委托人提供的文件资料;

 

6、进行必要的调查;

 

7、对所涉重大争议问题进行研究;

 

8、起草及出具《法律意见书》;

 

(二)法律意见书一般应具备下列内容:

 

1、受托事项;

 

2、受托时间;

 

3、委托人提供的文件资料;

 

4、律师实际进行的调查情况;

 

5、法律依据及法律意见;

 

6、律师执业证编号及其亲笔签名;

 

7、律师事务所盖章。

 

(三)出具法律意见书前应详细阅读委托人提供的文件资料和进

 

行必要的尽职调查。

 

(四)出具法律意见只能以现行有效的法律、法规作依据。

 

地方政府的行政规章和政府主管部门实际执行状况应当作为备

 

注说明,不得作为提供法律意见的依据。

 

(五)涉及本市重大项目或出具确认项目无效的法律意见时,应

 

征得本所所务会或指导合伙律师的书面批准。

执业律师本人认为有需

 

要的,可提请律协房地产法律专业委员会进行研讨。

 

第十二条 代理仲裁

 

根据中华全国律师协会制订的《律师参与仲裁工作规则》执行。

 

第十三条 参加合同洽谈、起草合同

 

(一)从事受托起草合同业务的一般性程序:

 

1、报价及确定律师收费;

 

2、请委托人书面确认其要求合同必备的商业条件;

 

3、收集相关的法律、法规;

 

4、审阅委托人提供的商业条件和业务文件(可根据需要,要求

 

委托人补充提供有关文件资料);

 

5、起草合同;

 

6、向委托人提交合同讨论稿并向其解释重要条款。

 

(二)受托参加合同洽谈前,应准备的主要工作:

 

1、合同草案中各项非商业条款的法律依据;

 

2、合同双方可能有争议的条款及其可能援引的法律依据。

 

(三)受托参加合同洽谈应注意的事项:

 

1、律师一般仅对涉及委托人权利、义务的法律事项发表意见,

 

不干涉当事人的纯商业条件。

 

2、律师不仅要注意合同内容的合法性,而且要注意可履行性。

 

合同用语应准确,无歧义。

合同条款之间应环环相扣,没有脱节和遗

 

漏。

 

3、律师提出建议,而当事人不予接受的事项,亦应作好记录备

 

查。

 

第十四条 合同见证业务

 

(一)从事合同见证业务的一般性程序:

 

1、确定律师收费;

 

2、与要求合同见证的各方签订委托合同,订明委托事项;

 

3、审查及核对合同各方经营文本或个人身份证原件,并留存各

 

方复印件存档;

 

4、要求各方(自然人除外)出具法定代表人证明书原件存档;

 

5、如非法定代表人(自然人除外)签约,须要求各方出具书面

 

授权委托书原件存档;

 

6、审查合同所涉及的相关法律文件及有无《合同法》第五十二

 

条、第五十三条规定的情节;

 

7、依据《合同法》第五十四条向各方解释合同主要的条款,并

 

做出会议纪要;

 

8、留存签约代表身份证复印件及其签名字样存档;

 

9、亲自目视各方代表(如一方或双方为自然人,应由其本人亲

 

自到场)在合同文本上签字;

 

10、向合同各方出具《律师见证书》。

 

11、留存合同原件一份和合同相关法律文件复印件存档。

 

(二)具有下列情况之一的,执业律师不得出具见证书:

 

1、合同一方或双方不能提供证明其为合法签约人的身份证明文

 

件的;

 

2、合同或合同条款具有《合同法》第五十二条、五十三条、五

 

十四条规定的情况,而当事人拒绝修改合同的。

 

第十五条 房地产的预售合同见证业务

 

(一)执业律师在该项业务中应根据本《业务指引》第十六条审

 

查卖方预售、出售的合法性及其有效法律文件;审查买卖合同的真实

 

性及合法性;向合同各方解释合同条款;在当事人或房管部门有需要

 

时,向其出具《律师见证书》。

 

(二)从事该项业务,执业律师可依据合同约定向合同一方或合

 

同双方收取律师见证费。

但该收费条款必须向买楼方作特别说明,并

 

由买楼方签字确认。

 

(三)执业律师从事房地产预售见证业务的,须要求卖方(发展

 

商)提供下列法律文件:

 

1、交付土地使用权出让金的凭证或减免土地出让金的审批文件;

 

2、土地使用权证书;

 

3、建设工程规划许可证和施工许可证;

 

4、按提供预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设

 

总投资 25%以上的证明;

 

5、工程施工合同;

 

6、有效期内的《商品房预售许可证》;

 

7、资金来源证明;

 

8、委托人的营业执照及其资质证书。

 

(四)律师还应审查预售物业有无被查封、冻结、抵押等限制转

 

让的情况。

 

第十六条 代理房地产转让

 

(一)一般性程序

 

1、报价及确定律师收费;

 

2、由委托人出具委托书同时签署委托合同明确委托事项和权限,

 

必须明确房地产转让登记手续由谁负责办理。

 

(二)执业律师代理委托人从事房地产转让交易业务的,须要求

 

出售方提供能证明证实下列情况的法律文件:

 

1、房地产证或权属证明书;

 

2、属于预售房屋,应要求售楼方提供权属证明书或本《业务指

 

引》第十七条(三)所规定的法律文件;

 

3、代理收楼的应向开发商索要《住宅质量保证书》和《住宅使

 

用说明书》,并与售楼合同约定交付条件相核对。

 

4、转让成片开发土地的,应形成工业用地或其他建设用地条件;

 

(三)律师应审查转让的房地产有无被查封、冻结、抵押、共有

 

等其他限制转让的权利附着的情况。

 

第十七条 代理房地产抵押

 

(一)一般性程序

 

1、报价及确定律师收费;

 

2、由委托人出具委托书同时签署委托合同明确委托事项和权限,

 

必须明确房地产抵押登记手续由谁负责办理。

 

(二)代理委托人从事房地产抵押业务的,应要求委托人提供下

 

列法律文件;

 

1、土地使用权证书及土地使用权出让金缴付凭证或房屋所有权

 

证书;

 

2、债的合同或凭证;

 

3、抵押人和抵押权人的身份证明及抵押人内部审批同意抵押的

 

证明。

 

(三)律师事务所及执业律师不得在银行办公场所内,或担保公

 

司办公场所内、或房地产交易场所内设立临时性或长久性办事机构、

 

办事点招揽业务。

也不得在上述地点代表抵押权人或担保人设立临时

 

性或长久性办事机构、办事点招揽业务。

 

(四)审查有无限制和法定不准办理抵押的情形。

 

第十八条 代理房屋租赁

 

(一)一般性程序

 

1、报价及确定律师收费;

 

2、由委托人出具委托书,同时签署委托合同明确委托事项和权

 

限。

 

(二)代理委托人从事房屋租赁业务的,须要求出租人提供下列

 

法律文件:

 

1、房屋所有权证书或证明其产权的其它证明文件;

 

2、出租人和承租人的身份证明;

 

3、租赁许可证。

 

(三)审查出租房屋有无被限制出租的情形。

 

第十九条 代理房屋拆迁

 

(一)一般程序

 

1、报价及确定律师收费;

 

2、由委托人出具委托书,同时签署委托合同明确委托事项和权

 

限。

 

(二)代理房地产拆迁业务时,律师须要求拆迁人提供下列法律

 

文件:

 

1、在有效期内的房屋拆迁许可证;

 

2、委托拆迁的委托书及拆迁资格证;

 

3、拆迁工作人员的拆迁工作证;

 

4、拆迁公告;

 

5、永迁房的产权证明;

 

6、临时安置房的租用证明或产权证明。

 

第四章诉讼业务

 

第二十条 房地产诉讼

 

一、房地产诉讼的主要类型:

 

(一)、房地产合作纠纷

 

房地产合作者之间因履行合作合同发生纠纷,包括合同效力纠

 

纷、合同条款含义纠纷、合同履行中的违约纠纷等,如无仲裁协议,

 

直接向人民法院起诉;

 

(二)、房地产拆迁纠纷

 

1、拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和

 

安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限,经协商达不成协议的,由房屋

 

拆迁主管部门裁决;拆迁人或被拆迁人是市房屋拆迁主管部门的,由

 

市人民政府裁决。

 

2、当事人对裁决不服的,可以在接到裁决书之日起 15 日内向

 

人民法院起诉。

但应注意,在诉讼期间,拆迁人已给被拆迁人作了安

 

置或者提供了周转房的,不停止拆迁的执行。

 

3、当事人因履行拆迁协议发生纠纷的,直接向人民法院起诉。

 

(三)、房地产买卖(转让)纠纷

 

1、买卖双方因买卖合同的效力、或因履行合同而在质量、装修

 

标准、期限、面积、配套设施是否完善等方面发生纠纷,直接向人民

 

法院起诉;

 

2、买卖任何一方认为国家主管机关在颁发证照方面使当事人的

 

合法权益受到了侵害,均可以直接向人民法院提起行政诉讼;

 

(四)、房地产租赁纠纷

 

1、房地产租赁双方因租赁合同的效力或履行租赁合同发生租

 

金、租赁期限、租赁条件、房屋维修等方面的纠纷,向人民法院起诉;

 

2、涉及转租的,应根据原租赁合同和转租合同的约定确定诉讼

 

当事人;

 

3、国家主管机关不按规定办理房屋租赁许可证件的,当事人可

 

以直接向人民法院提起行政诉讼。

因对国家主管机关的行政处罚不服

 

的,可以在接到行政处罚决定之日 15 日内向上一级行政主管机关申

 

请复议。

对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起 15 日内向

 

人民法院提起行政诉讼;也可以直接向人民法院提起行政诉讼。

 

(五)、房地产中介纠纷

 

1、房地产中介包括地产代理、房地产评估、建筑监理等,中介

 

机构均需专门资质。

如中介机构对国家主管机关不批准资质的决定不

 

服,可以向人民法院提起行政诉讼。

 

2、因房地产中介合同的效力或履行合同发生纠纷,可直接向人

 

民法院起诉;

 

3、房地产中介机构对行政处罚不服的,可以申请上一级行政主

 

管机关复议。

对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起 15

 

日内,向人民法院提起行政诉讼。

也可以直接向人民法院提起行政诉

 

讼。

 

(六)、物业管理纠纷

 

1、因物业管理合同发生的纠纷,通常由业主、业主委员会与物

 

业管理公司进行诉讼;

 

2、履行物业管理合同发生纠纷,根据具体案情,确定业主、业

 

主委员会、物业管理公司、发展商作为诉讼当事人。

 

(七)、楼宇买卖按揭纠纷

 

1、楼宇买卖按揭纠纷其实是贷款纠纷。

当贷款人、借款人、担

 

保人因贷款合同的内容发生纠纷,属于楼宇买卖按揭纠纷。

 

2、如果房屋买卖合同同时附有楼宇买卖按揭合同,律师在代理

 

房屋买卖纠纷时,不要轻易支持购房人单方解除房屋买卖合同,因为

 

会对按揭合同的履行产生重大影响。

在诉讼中,律师应充分考虑这一

 

因素。

 

(八)、房地产抵押纠纷

 

因抵押业务各方当事人就抵押合同之效力、释义、履行等发生纠

 

纷而产生的诉讼。

 

(九)、 房地产建筑纠纷

 

1、房地产发展商或企业、个人与建筑承建商之间因建筑合同的

 

订立、履行、变更、解除而发生的纠纷。

 

2、注意对双方资质、证照、政府相关部门验收报告、批文等的

 

审查。

 

3、注意合同法对建筑承包商的法定抵押权的保护(但建筑承包

 

商带资建设部分除外)。

 

二、代理房地产纠纷案件应注意的几个问题

 

(一)、下列案件因政策性很强,接受委托须特别慎重:

 

1、因政府行政管理方面的决定引起的房产纠纷;

 

2、属于落实政策的房产纠纷;

 

3、属于归土地管理部门处理的房地产边界纠纷;

 

4、属于房地产行政部门处理的其他纠纷。

 

(二)、房地产纠纷案件由于民事关系和行政关系交织,所以较

 

一般民事纠纷复杂,特别是案由的确定、责任的认定比较复杂。

律师

 

要本着对客户负责、对自己负责的态度,客观分析案件诉讼和胜诉的

 

可能性;

 

(三)、凡是被告请律师,可以接受聘请。

但原告在起诉前请律

 

师,律师对是否接受聘请应持相对慎重的态度;

 

(四)、集资房纠纷、未取得商品房预售许可证而发生的房屋预

 

售纠纷,法院一般不予受理。

退房退款的诉讼请求通常较难以实现,

 

此节是律师需要特别注意的;

 

(五)、大楼盘的业主多人诉讼时,情绪和场面容易失控,律师

 

要善于因势利导,鼓励当事人调解解决,切忌推波助澜和挑讼。

 

(六)、房地产的诉讼一般适用专属管辖,即由不动产所在地人

 

民法院管辖。

但有关房地产企业的资质的行政诉讼和有关按揭纠纷的

 

诉讼,由被告所在地或合同履行地即贷款银行所在地人民法院管辖。

 

三、收案程序

 

(一)、与客户洽谈并收集必须的资料

 

1、了解基本案情;

 

2、收集以下资料:

 

①证明主体资格的资料。

包括企业法人营业执照、房地产各类企

 

业资质证书;

 

②证明行为许可的资料。

包括投资、土地使用、规划、拆迁、预

 

售等许可文件;

 

③证明当事人之间存在民事关系的资料。

包括合同、协议、来往

 

函件等;

 

④证明己方守约对方违约的资料。

包括财务文件和各种交接文件

 

等;

 

⑤房地产的背景资料,包括房地产是否已经被法院查封、是否抵

 

押、以及是否有其他共有人等权属方面的资料。

 

⑥如果收集当事人的资料为正本,应当与当事人办理文件交接手

 

续。

 

(二)、办理委托手续

 

1、由律师事务所与客户签订委托合同。

此节须注意的是:

 

①必须由律师事务所与客户签订委托合同,而不允许任何个人与

 

客户签订委托合同;

 

②客户方应由客户本身签名盖章。

如果是代理人办理,则必须有

 

委托书;

 

③约定事后收费的,应明确收费的条件、期限及委托人单方解除

 

合同的法律后果等;

 

2、客户签发委托书。

应注意委托书的授权范围不应超越委托合

 

同的授权范围。

 

(三)、收款并开具发票

 

1、收现金的,最好由客户的经办人直接交给律师事务所的财会

 

人员,并核实是否有假钞;

 

2、收支票的,如果事前需要先开发票,应在发票上注明收支票

 

及支票号码;

 

3、任何业务,都必须开具发票,否则将可能受到法律制裁。

 

第二十一条 房地产诉讼,根据中华全国律师协会《律师办理民

 

事诉讼案件规范》实施。

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