司法考试刑事诉讼法笔记五.docx

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司法考试刑事诉讼法笔记五

司法考试刑事诉讼法笔记（五）

　　第十六章第二审程序

　　1、上诉主体：

书面、口头

（1）独立的上诉权：

被告人、自诉人及其法定代理人

（2）授权的主体：

被告人的辩护人和近亲属

　　（3）附带民事诉讼当事人及其法定代理人

　　（4）被害人有申请抗诉权：

5天，5天，只能针对判决

　　被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的（不能是裁定），自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。

人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。

　　2.抗诉的主体：

书面

　　原来提起公诉的检察机关——和审判监督中的抗诉相区别

　　3.上诉，抗诉的理由：

上诉不需要有理由、抗诉需要确有错误（事实错误、法律错误、严重程序错误）

　　4.上诉、抗诉的程序

（1）上诉的程序：

　　通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人;

　　直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在三日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。

（2）抗诉的程序：

地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。

原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。

　　人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当制作抗诉书通过原审人民法院向上一级人民法院提出，并将抗诉书副本连同案件材料报送上一级人民检察院。

　　上一级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件，认为抗诉正确的，应当支持抗诉;认为抗诉不当的，应当向同级人民法院撤回抗诉（注意：

撤回抗诉法院无权审查），并且通知下级人民检察院。

下级人民检察院如果认为上一级人民检察院撤回抗诉不当的，可以提请复议。

上一级人民检察院应当复议，并将复议结果通知下级人民检察院。

　　上一级人民检察院在上诉、抗诉期限内，发现下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，可以指令下级人民检察院依法提出抗诉（上级检察院不能自己进行二审抗诉）。

　　对提出抗诉的案件或者公诉案件中人民法院决定开庭审理的上诉案件，同级人民检察院应当派员出席第二审法庭;对抗诉和上诉案件，与第二审人民法院相对应的人民检察院应当调取下级人民检察院的案卷材料。

　　（3）期限：

判决：

10天裁定：

5天附带民事诉讼的计算：

一并审理：

按刑

　　先刑后民：

按民10，15.

　　（4）撤回：

期满前撤回与期满后撤诉

　　被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人是否提出上诉，以他们在上诉期满前最后一次的意思表示为准。

　　被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期限内要求撤回上诉的，应当准许（不要审查）

　　被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期满后要求撤回上诉的，应当由第二审人民法院进行审查。

如果认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当裁定准许被告人撤回上诉;如果认为原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等，应当不准许撤回上诉，并按照上诉程序进行审理。

　　★期满前撤诉的，原审裁判按期满之日起生效

　　期满后撤诉的，准许的，原审裁判在裁定书送达之日起生效。

　　5.全面审查原则

（1）第二审人民法院应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。

（2）共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。

　　（3）共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查。

死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪;审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理。

对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。

　　（4）审理附带民事诉讼的上诉、抗诉案件，应当对全案进行审查。

如果第一审判决的刑事部分并无不当，第二审人民法院只需就附带民事诉讼部分作出处理。

如果第一审判决附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉、抗诉。

　　（5）附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉的第一审刑事部分的判决，在上诉期满后即发生法律效力。

　　刑事生效否民事生效否处理

　　刑事民事都上诉　　按二审程序

　　只针对刑事上诉　　刑对民错：

民按审检，刑二审

　　只针对民事上诉　　刑错：

按审监一并审理

　　民错：

民事二审

　　★全面审查以后发现问题的处理方法：

　　《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》

　　第二百六十三条对第二审自诉案件，必要时可以进行调解，当事人也可以自行和解。

调解结案的，应当制作调解书，第一审判决、裁定视为自动撤销;当事人自行和解的，由人民法院裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决或者裁定。

　　第二百六十四条第二审人民法院对于调解结案或者当事人自行和解的自诉案件，被告人被采取强制措施的，应当立即予以解除。

　　第二百六十五条在第二审程序中，自诉案件的当事人提出反诉的，第二审人民法院应当告知其另行起诉（没有调解）

　　第二百六十六条在第二审案件附带民事部分审理中，第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

但如果仅就赔偿数额要求增加的，可先行调解，不成可以直接判决。

　　第二百六十七条人民法院依法开庭审理第二审公诉案件，应当在开庭十日以前通知人民检察院查阅案卷。

自通知后的第二日起，人民检察院查阅案卷超过七日后的期限，不计入第二审审理期限。

　　6.上诉不加刑原则

　　上诉不加刑是第二审法院要遵守的一个原则

　　只有在被告人一方提起上诉的时候，上诉不加刑才能使用。

（检察院为了被告人的利益而抗诉的也不得加刑）

　　上诉不加刑的刑包括三个内容。

刑种，刑期，刑罚的执行方法。

（1）被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。

（2）人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受上诉不加刑的限制。

既有被告人一方上诉，又有人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，同样不受上诉不加刑原则的限制。

　　（3）共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚;

　　（4）共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，对其他第一审被告人不得加重刑罚。

　　（5）对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名;

　　（6）对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚;

　　（7）对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期;

　　（8）对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回原审人民法院重新审理。

必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理。

　　（9）提出上诉或者抗诉的理由属于第一审人民法院严重违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院重新审判。

―――第一审法院重审的可以加重被告刑罚

　　7.第二审程序的审理

（1）方式：

不开庭审理：

不是书面审理

　　开庭审理：

应当开庭审理——抗诉案件/事实不清、证据不足二审改判的

（2）地点：

案件发生地、原审法院、二审法院

　　人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。

对接到开庭通知后人民检察院不派员出庭的抗诉案件，人民法院应当裁定按人民检察院撤回抗诉处理，并通知第一审人民法院和当事人。

　　（3）共同犯罪的第二审程序：

应当调查，可以辩论

　　共同犯罪案件，没有提出上诉的和没有对其判决提出抗诉的第一审被告人，应当参加法庭调查，并可以参加法庭辩论（之所以是可以参加法庭辩论，是因为参加法庭辩论是被告人的权利，可以放弃）

　　8.对上诉、抗诉案件审理后的处理

（1）裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判：

　　①原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的;

　　②原审判决事实清楚，证据充分，可是量刑过轻，但只有被告一方上诉的

（2）直接改判：

　　①原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

　　②原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判（也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判）

　　（3）裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：

　　①原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判（也可以在查清事实后改判）

　　②第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判（程序优先），发回原审人民法院重新审判：

→诉讼程序重大违法

（一）违反本法有关公开审判的规定的;

（二）违反回避制度的;

　　（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;

　　（四）审判组织的组成不合法的;

　　9.在法定刑以下判处刑罚的核准程序

　　第十七章死刑复核程序

　　一、死刑立即执行案件的核准权（收归问题）

　　1、最高人民法院判决死刑案件：

不需死刑复核，立即生效。

　　2、其他法院判决的案件一律上报最高人民法院核准。

　　二、死刑立即执行案件的报请程序

　　1、中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后3日内报请高级人民法院复核。

高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准;不同意判处死刑的，应当提审或者发回重新审判。

　　2、中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，高级人民法院裁定维持死刑判决的，报请最高人民法院核准;高级人民法院经第二审程序不同意判处死刑而改判为死缓的，则同时为核准程序，并立即发生法律效力，无需再报最高人民法院核准。

　　3、高级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后3日内报请最高人民法院核准。

　　4、依法应当由最高人民法院核准的死刑案件，判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑的，由高级人民法院报请最高人民法院核准。

　　三、报请死刑复核的基本要求

　　报请复核死刑（死刑缓期二年执行）案件，应当一案一报。

报送的材料应当包括报请复核的报告、死刑（死刑缓期二年执行）案件综合报告和判决书各15份，以及全部诉讼案卷和证据;共同犯罪的案件，应当报送全案的诉讼案卷和证据。

　　最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。

　　1、最高人民法院规定，复核死刑案件，应当对原审裁判的事实认定、法律适用和诉讼程序进行全面审查。

其中，要对被告人判处死刑的犯罪事实和证据、影响量刑有关情节的认定以及法律适用等问题进行重点审查。

　　因此，死刑复核应当全面审查，其基本内容有：

①被告人的年龄，有无责任能力，是否正在怀孕的妇女;②原审判决认定的主要事实是否清楚，证据是否确实、充分;③犯罪情节、后果及危害程度;④原审判决适用法律是否正确，是否必须判处死刑，是否必须立即执行;⑤有无法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节;⑥其他应当审查的情况。

　　2、最高法院死刑复核的方式是：

　　①3人组成合议庭。

　　②原则上必须提讯被告人，当面听取被告人的意见。

　　③必要时合议庭还要到案发现场进行核实;对于重大、疑难、复杂案件需要去当地了解情况的，要深入当地，认真听取有关方面的意见。

　　④被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，承办法官应当安排，不得以任何理由推诿;听取意见时，应当制作笔录附卷，辩护人提交了书面意见的，也应当附卷。

　　⑤合议庭评议案件时，所有成员都应当发表明确的处理意见并阐明理由。

　　⑥必要时，还应提交审判委员会审理决定;审判委员会讨论死刑复核案件，一律通知最高人民检察院，请检察长或者检察长委托的副检察长列席。

　　四、死刑复核后的处理

　　最高法院复核后有三种处理方式：

　　1、核准。

　　①原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，裁定予以核准;

　　②原判判处被告人死刑并无不当，但具体认定的某一事实或者引用的法律条款等不完全准确、规范的，可以在纠正后作出核准死刑的判决或者裁定;

　　③数罪并罚案件，一人有两罪以上被判处死刑，复核后，【认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判】;认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的犯罪作出核准死刑的判决;

　　④一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，【认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判】;认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。

　　2、不予核准。

　　①复核后认为原判认定事实不清、证据不足的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判;

　　②复核后认为原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判;

　　③复核后认为原审人民法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判;

　　④数罪并罚案件，一人有两罪以上被判处死刑，复核后，认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判;【认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的犯罪作出核准死刑的判决】;

　　⑤一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判;【认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决】。

　　五、发回重审的方式

　　1、根据案件具体情形可以发回第二审人民法院或者第一审人民法院重新审判。

　　2、高级人民法院依照复核程序审理后报请最高人民法院核准死刑的案件，最高人民法院裁定不予核准死刑，发回高级人民法院重新审判的，高级人民法院可以提审或者发回第一审人民法院重新审判。

　　3、发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院可以直接改判;必须通过开庭审理查清事实、核实证据的，或者必须通过开庭审理纠正原审程序违法的，应当开庭审理;发回第一审人民法院重新审判的案件，第一审人民法院应当开庭审理。

　　流程图

　　六、死缓的复核

　　中级人民法院判处死刑缓期二年执行的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，应当报请高级人民法院核准。

高级人民法院对于报请核准的死刑缓期二年执行的案件，按照下列情形分别处理：

（1）同意判处死刑缓期二年执行的，应当裁定予以核准;

（2）认为原判事实不清、证据不足的，应当裁定发回重新审判;（3）认为原判量刑过重的，应当依法改判;（4）高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，不得以提高审级等方式加重被告人的刑罚。