保护弱方当事人.docx

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保护弱方当事人

从《涉外民事关系法律适用法》看保护弱方当事人原则的法律适用问题

摘要

《中华人民共和国涉外民事关系法律适法》（以下简称“法律适用法”）于2010年10月28日经第十一届全国人大常委会第十七次会议表决通过，并将自2011年4月1日起施行，这部法律旨在为解决涉外民事争议、维护中外当事人合法权益提供法律依据。

该法对物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承等领域的涉外民事关系的法律适用问题作出规定。

新法的颁布与施行将完成我国涉外民事关系法律适用的系统化和现代化。

为涉外民事活动当事人法律关系的适用，提供了一个明确的解决方案。

但它作为我国的第一步法律适用法，尚有许多值得探讨的地方。

关键字：

涉外民事关系法律适用弱方当事人概念保险人国际互联网公路交通事故

国际私法发展到21世纪的今天，人本主义逐渐获得重视，保护弱方当事人被提上议事日程。

在现代的涉外合同法律制度中,对弱者的保护已经成为大多数国家都重视的价值追求,2010年10月28日，中国全国人大常委会正式通过《涉外民事关系法律适用法》，这标志着中国法律适用法的体系框架已经初步构建，这是中国国际私法发展的一个新的里程碑。

一、《涉外民事关系法律适用法》中关于保护“弱方当事人”利益原则的介绍

2010年10月28日，中国全国人大常委会正式通过《涉外民事关系法律适用法》，该法中大量涉及保护弱方当事人利益的条款，如：

在没有共同经常居所地的情形下,父母子女关系“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”（第25条）；扶养“适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”（第29条）；监护“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”（第30条）。

此外,第42条的“消费者经常居所地法律”、第43条的“劳动者工作地法律”、第45条和第46条的“被侵权人经常居所地法律”也通常有利于保护较弱方当事人的权益,因为经常居所地法律往往是他们最熟悉、也最便于他们据以主张其权利的法律。

这标志这我国的冲突规范法正式确立了保护弱方当事人利益之原则。

二、确立保护“弱方当事人”利益的原因

该原则之所以逐渐得以重视,笔者认为它反映了两大理念:

第一,人权特殊保护理念。

人权具有普遍性是当今世界的共识,但强调人权的普遍性并不否认人权的特殊性,二者是同一问题的不同层面。

人权的特殊性含义之一是指特殊的人权主体具有特殊的人权。

特殊的人权主体在涉外合同领域主要指消费合同中的消费者与雇佣合同中的雇员。

消费者对于商家、受雇者对于雇主实质处于不平等地位。

若对诸如消费者和雇员的特殊人权主体不给予特殊保护,其人权将得不到真实保护和完整实现,人权的普遍性含义也名不符实。

第二,国际私法追求的价值目标从“冲突正义”向“实质正义”转变的理念。

不同历史时期的冲突法学说具有不同的价值追求。

传统冲突法学说以国家为本位分配国家的立法管辖权,强调冲突规范的确定性和追求冲突法公平;现代冲突法学说更加关注个人的利益,强调冲突规范的灵活性和追求实体法公平;后现代冲突法学说的价值追求是国家、个人和社会利益的和谐统一,冲突规范的确定性与灵活性的合理平衡以及冲突法公平与实体法公平适当兼顾。

冲突规范许久以来多被学者指责它虽具有法律规范所应有的确定性,但缺乏灵活性,它只追求“冲突正义”,忽视“实体正义”。

只追求“冲突正义”的冲突规范如同问道于盲,被称为“盲眼”的冲突规范。

当然,这一现象逐渐有些改变,很多国家的国际私法开始关注“实质正义”,注重对弱势群体权利进行保护。

保护弱者是人类高度文明在法律上的明确显示,是法律规范人性化的集中反映,是法律人文关怀的重要体现,是国际私法价值取向的终极目标,是实现实质公平正义的必经之路。

三、存在的问题及其建议

尽管《涉外民事关系法律适用法》已经在保护弱方当事人方面取得了一定的成就，但从总体上来看，仍然存在着很多不足之处，原因是多方面的，既有理论上的欠缺也有各国在具体操作上的缺陷。

如果这些问题不能被很好地解决，国际私法保护弱方当事人利益的目标就不能实现。

结合各国实践，我们可以看到，目前存在的问题主要包括以下几个方面。

（一）弱方当事人的概念尚未明确

《涉外民事关系法律适用法》之于“弱方当事人”作出解释的条款，就像物权法之于“公共利益”。

二十世纪以来，一些国家在立法和司法实践中将保护弱方当事人利益的思想付诸实践，比如奥地利国际私法的若干条文就直接规定在一定的情况下应适用有利于弱方的法律。

但是，对于最根本的问题，即什么是国际私法中的弱方当事人，各国学者至今没有定论。

综观各国学者在这个问题上的种种理论，大多还停留在学理的层次，真正在国际私法的立法实践中给弱方当事人下一个明确定义的还没有出现。

这一状况严重影响了对弱方当事人利益的保护，道理很简单，因为连谁是“弱方当事人”还不清楚又谈何保护呢?

因此，目前面临的首要任务就是要从立法上给弱方当事人下一个明确定义，这样保护的对象才能明确。

这里需要强调的是，与理论上的研究不同的是，实践中所要求的定义不能过于宽泛，否则仍会使法官难以把握。

事实上，从目前各国的立法实践来看，需要保护的“弱方当事人”主要涉及婚姻家庭领域、消费者保护领域、劳动者保护以及侵权领域，因此完全可以综合这些领域中弱方当事人的特点总结出一个较为全面的定义。

例如，本法所称弱方当事人指在涉外民商事案件中在经济、信息和身体状况上处于弱势地位的一方当事人。

需要强调的是，这里的弱方当事人应当是一个开放的概念，虽然字面上指的是自然人，但在某些特殊情况下对于法人也可以类推适用。

当然，这要由法官根据案情，并综合比较各方实力对比来作出判断。

另外需要补充的是，随着社会的发展不断会有新情况出现，如果这个定义不能满足实践需要，为了应对新情况，立法者只需在某些领域内增加冲突规范以应对新问题，这样就不会影响到总则中关于弱方当事人的定义，维护了立法的稳定性。

总之，有了明确的定义法官就能够按图索骥，在具体案件中确定哪一方是弱方当事人。

（二）应用领域不宽泛

目前在《涉外民事关系法律适用法》中体现保护弱方当事人利益的领域还仅局限于婚姻家庭、消费合同、侵权等一些传统领域，覆盖面还十分狭窄。

从世界范围来看，随着社会的发展，在一些新领域内将保护弱方当事人利益原则加以应用是必要且可行的。

1、关于保护被保险人的法律适用规则问题。

当今各国在国际保险合同的法律适用中均通过特别规定来力求使有利于被保险人的法律得到适用。

以美国《第二次冲突法重述》为例，该法第192条规定，即使（人身保险中）当事人之间存在法律选择的条款，但如果这样的条款所指定的州的法律给予被保险人牙纽益的保护低于依192条本应适用的法律（这样的法律往往是投保时被保险人住所地所在州的法律）给予被保险人利益的保护，则法院是不会承认这样的法律选择条款的。

美国法院的做法表明，在国际保险合同的法律适用中，运用保护弱方当事人原则限制或排除当事人意思自治的适用已成为值得瞩目的趋势。

再看《罗马公约》，虽然没有明文规定保险合同的法律适用，但其报告人也曾指出，“在公约第1条第3款的范围内，第5条扩展适用于保险合同，即承认被保险人在一定条件下也是第5条所保护的消费者。

”①这种将保险合同视为是一种特殊的消费合同，将被保险人视作消费者予以特殊保护的观点也体现了保护弱方当事人原则在国际保险合同领域的应用。

反观我国，无论是立法还是理论，对国际保险合同法律适用的关注都是有限的。

《保险法》没有国际保险法律关系的规定;《海商法》虽有《海上保险合同》一章，但是在《涉外关系的法律适用》一章中并没有就保险合同的法律适用作出特别规定，而是按一般合同的法律适用规则处理。

②这就决定我们在确定国际保险合同的准据法时，只能将《民法通则》、《合同法》、《海商法》中的一般胜规定作为裁判的依据。

至于《示范法》中有关国际保险合同法律适用的规定，则是先前最高人民法院司法解释的翻版，规定在保险合同当事人没有作出法律选择的情况下，一律适用保险人营业所所在地法。

这种一刀切的方法不仅压缩了当事人选择的空间，而且还是对当事人选择权的粗暴干涉。

正在起草的《民法典》第九编更是对国际保险合同的法律适用问题未作任何专门性规定。

这些现状与我国入世后保险服务贸易的发展需求是极不协调的。

鉴于我国立法存在的上述缺陷，笔者认为，我国在制定国际保险合同法律适用规则时应该借鉴各国国际保险合同立法的先进经验，结合我国加入世界贸易组织后的新形势，灵活运用保护弱方当事人原则对保险消费者提供特殊地保护。

具体条文可以设计为:

保险合同适用投保人、被保险人、保险人住所地法律中有利于被保险人利益的法律。

2、关于国际互联网的有关法律适用问题。

国际互联网作为一个跨越国界的计算机网络，它彻底打破了物理空间的有形界限，随着它在人们社会生活中扮演越来越重要的角色，与之相关的国际私法问题层出不穷。

由于网络空间没有物理上的边界，信息通过互联网的传送几乎完全独立于物理上的空间位置，并且这种传送的速度几乎是在瞬间就能完成，这样就能把地球上位于任何一个角落的人们通过网络联系在一起。

基于这种虚拟空间而产生“地址”和物理上的管辖地之间很难说存在着什么联系，因此这就对传统冲突法提出了挑战。

首先，传统理论面临着如何为一种与多个管辖地有联系的互联网活动选择准据法的问题;其次就是当相关活动的地点在地理空间上难以确定时如何确定位置。

在这种情况下，将某一有地理上联系的法律作为准据法都会显得武断，因为从立法上说，有管辖权的每一个地方都可将当地的法律作为准据法。

因此如果按照传统标准，无论选择哪一地的法律对于其他国家而言都有可能是有失公平的。

这种对于传统理论的挑战还会产生“多米诺骨牌”效应，引发一系列冲突法理论的障碍。

因此，如果继续固守传统理论，必然会举步维艰，甚至寸步难行，这就要求我们要以一种开放的视野来面对新事物，将传统理论与新方法相结合，以期达到满意的结果。

笔者认为，基于互联网的特点，保护弱方当事人利益原则在与之相关领域的应用应是十分广泛的。

以电子商务为例，由于在互联网的虚拟空间中物理连结点难以确认，若能在一定条件下将“最有利于弱方当事人的法”作为系属公式加以引用，将省去寻找连结点的麻烦，为司法实践带来很大的方便。

这里需要指出的是，在电子商务领域中哪一方当事人是弱方当事人，可以由法官根据具体情况再结合当事人之间的实力对比来作出判断。

3、涉外公路交通事故的法律适用问题。

涉外公路交通事故作为一类特殊的侵权行为，它当然可以适用一般侵权行为法律适用的原则性规定即侵权行为地法。

但由于侵树于为地法所具有的偶然性特点，如果仅仅适用侵树于为地法，可能发生对当事人不公平的现象，因此，当今世界各国在涉外公路交通事故案件中均抛弃了单纯适用侵权行为地法的做法转而采用最密切联系原则。

在此笔者将以《公路交通事故法律适用公约》（下面简称《海牙公约）}）为例进行说明。

该公约第3条和第4条规定:

‘‘公路交通事故的准据法是事故发生地国法，但有以下例外:

1.只有一辆车涉及事故，且该车又在非事故发生地国登记，则登记地国的国内法可以适用，以确定其对下列人员的责任:

司机、车主、控制车辆或者对车辆享有权利的其他任何人，不管其惯常居所在何处;受害人为乘客而其惯常居所不在事故发生地国;受害人在事故发生地的车辆外，而其惯常居所在登记国内。

如果有两个及以上的受害人，则应分别确定其应适用的法律。

2.有两辆及以上的车辆涉及事故，则第一款只有在所有车辆均在同一国登记才能适用。

3.有一个或几个人涉及事故，而在事故发生时，其人在车辆之外并可能负有责任，则第一款和第二款只有在所有这些人均在车辆登记地国内有惯常居所时，才能适用。

即使这些人同时又是事故受害人时亦同。

”由此看来，该公约在涉外交通事故法律适用问题一上采用了以事故发生地国法为主，补充适用车辆登记地国法的做法，虽然能够从中发现保护被伤害一方的痕迹，但公约最终还是为了各国能够达成一致而作出了相应地妥协。

因此，被伤害一方在他国因交通事故受损后若想获得特殊保护，此时并不能从公约中找到有力的法律支撑。

在我国现行立法中对涉外公路交通事故损害赔偿的法律适用的规定几乎处于空白状态，仅在实体法中对此问题有所涉及，即《合同法》第3似条。

该条规定虽然确立了实体法上的赔偿依据，在一定程度上改变了以往无法可依的局面，但相关的冲突规则在《涉外民事关系法律适用法》没有涉及。

不过我国的上述规定存在与《海牙公约》一样的问题，鉴于涉外交通事故中被伤害一方往往处于弱方当事人地位，其合法权益理应受到国际私法的重点保护，所以笔者建议将最密切联系原则与最有利法相结合用以规定涉外公路交通事故的法律适用问题，从而确保最有利于被伤害一方的准据法得以适用。

将保护弱方当事人作为国家的基本法律制度加以确立，必然对国际私法的各项制度、各类具体法律适用规则产生深刻地影响。

国际私法为此所作的必要调整，其最终结果就是使得国际私法越来越人性化越来越具有人文情怀，从而更加符合社会发展的总体趋势。

康德曾经说过:

世界上唯有两样东西能让我们的内心受到深深的震撼，一是我们头顶上灿烂的星空，一是我们内心崇高的道德法则。

保护弱方当事人原则的确立，无疑就是这种内心崇高道德法则的自然表达。