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论物权法定原则的扬与弃

论物权法定原则的“扬”与“弃”

——以公示制度为基础构建有名物权与无名物权并存的开放性物权法律制度

刘正峰

　　关键词:

物权法定原则/有名物权/无名物权/公示

　　内容提要:

缔约成本低廉以及为物权交易所提供的便捷与安全是物权法定原则的制度优势，但物权法定原则本身存在制约富有经济绩效的无名物权的创新与发展的制度缺陷，中国的物权立法必须在发扬物权法定原则制度优势的同时努力克服物权法定原则的制度缺陷。

发扬物权法定原则的优势应尽可能穷尽与提炼已有的物权种类，尽可能丰富法定物权的种类，为民事主体从事物权交易提供尽可能多的选择，以此实现对物权法定原则制度优势的“扬”。

公示制度是物权效力的制度基础，对于可公示且有法定公示方法的无名物权赋予法定物权同样的法律效力，可为无名物权提供如同法定物权同样的交易安全，有利于促进富有经济绩效的无名物权的创新，实现对物权法定原则制度缺陷的克服，因此须废弃传统物权法定原则所蕴涵的违反法定种类的无名物权不产生物权效力的法律规定。

由此以公示制度为基础构建有名物权与无名物权并存的开放性物权法律制度，既有必要，也有可能，此等应为中国物权立法的基本指导思想。

　　目录

　　一、物权法定原则与其制度缺陷

　　二、物权法定原则的宽松解释与其制度缺陷

　　三、公示制度：

物权效力的制度基础

　　四、物权法定原则制度优势之检讨

　　五、物权法定原则的“扬”与“弃”

　　六、结语

　　传统物权法定原则的存废是中国物权立法的一个重要争议点，交易费用低廉以及为物权交易所提供的安全与便捷是物权法定原则的制度优势，但这并不意味着物权法定原则本身的科学与合理，相反传统物权法定原则的封闭性与强行性特征严重阻碍了富有经济绩效的无名物权的创新与发展，实质性的阻碍了社会经济的发展，因此物权立法一方面须克服传统物权法定原则的制度缺陷，为富有经济绩效的无名物权的创新与发展预留制度空间;另一方面须继续发扬物权法定原则的制度优势,两者不可偏废。

以下是笔者对这一“两难”努力实现“两全”的思考，希能抛砖引玉，促进学界对这一问题的深入研究。

　　一、物权法定原则与其制度缺陷

　　物权法定原则是近代大陆法系国家物权法的共同原则，在有关物权法定原则存废的争论中，坚持物权法定原则的有王利民教授，王泽鉴教授,李开国教授与梁慧星教授等权威学者。

依学界通说，物权法定原则系指物权的类型、各类物权的内容及创设方式，均由法律直接规定，人们只有遵照法律有关物权类型、内容及创设方式之规定而实施法律行为时，才能创设物权，否则其行为便不能产生创设物权的法律效果，且这里的“法”仅指宪法上所定狭义之法律，行政命令不包括在内。

基于契约自由与财产自由，当事人可通过法律行为在物上创设各种用益物权与担保物权，如甲乙双方约定甲以其所有的某特定房产上10年的使用权（葡萄牙称其为有期物权）公允折价10万元作为对甲乙双方合作创办的甲乙有限责任公司的出资，10年的房产使用权属于用益物权的范畴，当事人约定的此种用益物权缺乏对应的法定用益物权与之相对应，依法不构成法定的物权，依物权法定原则不受物权法保护，因而诸如一定期限的房产所用权在合伙企业法与公司法里不能作为投资人的非货币出资方式[1]。

笔者将当事人通过法律行为创设的法定类型以外的物权以及通过法律行为创设的内容与法定物权相异的物权称为无名物权（或曰意定物权），以与法定物权（或曰有名物权）相区分。

依物权法定原则，无名物权不受物权法保护。

　　无名物权不受物权法保护使物权种类具有封闭性，物权法定原则的制度刚性与强行法性质使之限制了人们创设物权的自由。

随着社会经济的发展，法定的物权类型与内容可能无法完全满足现实经济生活的需要，物的利用方式不断更新，如哈尔滨市为融资修建地下设施富利达地下商贸城，曾与富利达公司约定由其对商贸城注入建设资金5000万元，富利达公司对其参建部分享有一定期限的使用管理权与出租权，该不动产使用管理权与出租权的实质是用益物权，富利达公司以该用益物权向银行抵押贷款人民币610万元与美元100万元。

该用益物权并无对应的法定用益物权与之相对应，依法不构成法定的用益物权，只是无名物权。

但该无名用益物权产生的经济绩效是商贸城获得5000万的建设资金，富利达公司获得人民币610万元与美元100万元的银行贷款[2]。

实践证明只要有获利机会的存在，民事主体便会努力克服现有法定物权种类的限制，不断创新出新的能实现其获利机会的新型物权。

同时由于立法者理性的有限性，立法者不可能在提炼法定物权时穷尽社会生活中客观存在的物的利用方式，即总会存在被立法者遗漏的物权类型，传统的物权法定原则势必将物的新的交易与利用方式以及物权立法时被遗漏的物权类型即无名物权排除在物权制度之外，享受不到物权法的保护，此为物权法定原则固有的制度缺陷。

针对反对论者所揭示的上述制度缺陷，物权法定论者提出两点理由予以抗辩：

其一，意定的的物权虽不受物权法保护，但可由债法调整。

其二，禁止个人创设法律没有规定的物权，并不意味着法律不能规定新的物权，法律完全可以根据新的社会需要规定新的物权[3]。

　　笔者认为第一个理由的实质是主张以债法对无名物权的调整克服物权法定原则对物权创新的制约缺陷。

债权具有相对性，债法的调整不能使意定的无名物权产生对抗第三人的效力，而物权法的优势恰恰是法定物权具有对抗第三人的排他性对世效力，债法的调整增加了无名物权交易人相对于法定物权交易人更多的交易风险，不利于物权制度的创新。

况且，如果债法的调整能有效保护无名物权，何需物权的特殊法律效力与物权法定原则本身，特别是何需不断总结与提炼新的物权类型，扩充法定的物权类型?

　　笔者认为第二个理由的实质是承认物权法定原则的制度缺陷，只是主张该制度缺陷可通过后续立法予以克服。

作为上层建筑的范畴，物权法律制度必须适应社会经济发展的需要，并通过制度安排为制度创新与经济的持续发展预留制度空间。

所有的法律缺陷都可通过后继立法予以完善，问题是后续立法与社会对无名物权的需要存在时间差，该时间差内的无名物权无法得到物权法的保护，而法定的物权又无法满足社会对物权制度的需求，物权法定原则势必阻碍该时间差范围内富有经济绩效的无名物权的创新与扩大再生产，实质上阻碍了人的潜能与物的潜在效用的最大发挥，阻碍了社会经济的发展，上述第二个理由无法克服该时间差范围内物权法定原则的制度缺陷。

笔者认为科学合理的物权法律制度必须为富有经济绩效的无名物权的创新与发展预留必要的制度空间，而物权法定原则严重背离了这一基本要求。

　　二、物权法定原则的宽松解释与其制度缺陷

　　为了有效克服物权法定原则的制度缺陷，部分学者主张对物权法定原则作宽松解释，即将习惯纳入物权法定的“法”的范围，承认习惯上的物权并赋予习惯物权如同法定物权同样的效力。

支持对物权法定原则的“法”作宽松解释的学者近来有增加的趋势，其主要依据是在民法渊源多元制的国家，民事法典明确规定民法的渊源除了制定法外还包括习惯，如瑞士民法典第1条，日本民法典第2条，中国台湾省民法典第1条。

　　物权法定原则的宽松解释具体有四种学说，其分别是物权法定无视说，习惯包含说，习惯物权有限承认说以及物权法定缓和说。

这四种学说彼此虽有差异，但承认习惯物权受物权法保护是其共同点，不同点在于各说对习惯物权承认的程度有异，如物权法定无视说主张应根本无视物权法定主义的规定，习惯上的物权与法律上的物权应得到同样的承认;习惯包含说主张习惯应包含在物权法定主义的“法”之中;习惯物权有限承认说与物权法定缓和说相似，主张有公示方法又不违反物权法定主义立法趣旨的习惯物权应予承认[4]。

　　民事习惯的首要特征是约定俗成，经长期反复适用[5]。

民事习惯作为民事法律的非正式渊源，其制度价值在于填补制定法的漏洞，问题的关键是民事习惯何以形成，如何认定。

笔者认为安全与双赢是民事主体参加任何社会关系的前提，只有持续而非偶然的双赢才能使偶然产生的社会关系得以再生产与扩大再生产，无数次的双赢行为就成为该社会关系领域的民事习惯，该民事习惯所调整的是经常性而非偶然性的社会关系。

　　承认并赋予习惯物权法定物权的效力，一定程度上确实可以克服物权法定原则的制度缺陷。

但以习惯作为法定物权的补充渊源存在以下缺陷：

其一，产生该习惯物权的习惯存在与否，主张之当事人负举证责任，举证者须举证该习惯多年惯行且地方之人确认其有拘束其行为之效力[6]，民事主体以法律行为创设习惯物权蕴涵着举证成本的负担以及该举证责任带来的诉讼风险，交易成本，交易风险的增加势必影响以习惯物权为内容的市场交易;其二，习惯物权只能是经常性的意定的无名物权，对于尚未经常化的意定的无名物权，尤其是新出现的无名物权，不论其经济绩效多高，因其不构成习惯物权因而依法不受习惯，进而不受物权法的调整，意定的无名物权无法产生优势于债权的物权效力，行为人的制度创新只是徒增自身的交易风险，这势必影响行为人制度创新的动机，在律师服务普遍化的今天，意定物权在襁褓之中就会被作为风险厌恶者的法律专家所否定，有利于经济发展的制度创新无法实现。

　　对物权法定原则作宽松的解释，承认并赋予习惯物权法定物权的效力某种程度上确实可以克服物权法定原则的制度缺陷，终究只是治标不治本，无法解决创新物权的法律地位这一根本问题。

　　三、公示制度：

物权效力的制度基础

　　传统的大陆财产法理论严格遵循物权与债权二分法。

基于合同相对性规则，债权不能对抗第三人，如债务人破产时无担保债权只能按比例得到清偿。

与债法的调整不同，物权具有物上请求权效力、优先权效力以及追及权效力等三种特殊的排他法律效力，这三种特殊的排他法律效力使物权具有绝对性与对世性，使物权交易比债权交易所受到的保护更安全更可靠，此等为物权效力的比较优势。

以优先权效力所包含的物权破除债权为例，如所有人一物二卖，买方甲即使缔约在后且未付货款，只要依法取得该物之所有权，其所有权即受法律保护，而买方乙即使缔约在先且货款已付，只要乙未能依法取得物之所有权，依法律规定买方乙就不能要求甲交出该物，乙只能请求出卖交付该物以及承担交付不能的违约赔偿责任。

再如追及权，当物权标的物由无权处分人转让给第三人时，除法律另有规定，物权人均有权向第三人请求返还原物。

与债权相比，物权具有明显的效力优势，这正是物权制度的魅力所在。

　　由于物权的绝对性与对世性，社会一般人均负有对他人物权的尊重义务，因此物权的享有与变动必须具有可取信于社会公众的外部表现方式，即须以一定的可识别的外观方式确认和表现物权的权属状况，外界凭借该外观方式即可辨明和信赖物权的存在与变动。

离开足以表明物权归宿的外观方式，第三人无从知悉物权归宿，客观上也无法尊重他人物权，物权的对世性也无从谈起，这种确认和表现物权权属状况的外观方式即物权的公示。

公示物权归宿的方法具有多样性，只有法律对物权的公示方法作统一规定，才能消除公示方法多样性所蕴涵的物权归宿歧义，物权归宿才具有确定性，第三人才可能得以履行对他人物权的尊重义务，物权的对世性才得以形成。

因此公示制度是物权效力的制度基础，没有法定的能使第三人确信物权之归宿的公示方法就无法要求社会一般人承受对他人物权的尊重义务，足以使第三人确信物权之归宿的法定公示方法的存在是物权效力存在的基础。

　　四、对物权法定原则制度优势之检讨

　　物权法何以只承认法定物权，而不承认与保护无名物权，主要是基于传统物权法定原则存在的以下四个制度优势：

其一，物权是绝对权，具有对世性，必须受到每个人的尊重，法权法定原则能为不特定的人提供各种物权的标准内容，为该种尊重提供制度保障;其二，物权的种类与内容由法律统一规定，为物权交易的安全与便捷提供了制度保障;其三，整理旧物权，防止封建物权的复活;其四，英美法虽无物权法定原则，但也包含该原则的某些成分，如1925年英国财产法大大简化了财产权形态，并在该法第4条第1款的但书中禁止创立新的类型的财产权益[7]。

　　笔者认为第一个制度优势是客观存在的，物权法定原则确实实现了法定物权的标准化，产生了法定物权的对世效力。

但问题的关键是物权法定原则是否是使物权具有对世性排他效力的唯一原因?

笔者认为产生法定物权具有标准化优势的确实是物权法定原则，但产生对世性效力的并非物权法定原则本身，而是法定公示方法的存在，是公示方法的存在使社会一般人足以确认物权的权属状况，是公示制度而非物权法定制度使物权的绝对性与对世性成为可能，是公示公信原则而非物权法定原则本身使物权的排他性成为可能。

所有的物权，包括但不限于法定物权，只要客观上有可公示的方法，即可产生对世性的排他效力，问题的关键是实行什么样的立法政策，是从法律概念与法律原则出发，还是从客观的经济生活出发。

有的可公示的无名物权未能取得法定物权的法律地位，不是因为其不能成为具有对世性的物权，或成为具有对世性的物权有什么社会危害性，而是因为传统的物权法理论不支持其法定物权的法律地位，如不动产有期产权（或曰不动产有期物权，不动产有期所有权），有的国家（如葡萄牙）因不动产有期所有权可公示已将其提炼成法定物权，承认其有名物权的法律地位[8]，而有的国家不承认其为有名物权，不承认的理由不是赋予其有名物权的法律地位会给交易带来什么安全隐患，而是因为传统的物权法理论不承认有期物权，尤其是有期所有权的法律地位。

因此传统的物权法定原则客观上虽能给有名物权带来对世性的排他性效力，但并非是对世性的排他性效力得以产生的唯一原因，只要有法定的公示的方法，无名物权同样能产生对世性的排他性效力。

　　恩格斯在《反杜林论》中指出：

“原则不是研究的出发点，而是它的最终结果;这些原则不是被应用于自然界和人类历史，而是从他们中抽象出来的;不是自然界和人类去适应原则，而是原则只有在适合于自然界和历史的情况下才是正确的。

这是对事物的唯一唯物主义的观点。

”[9]经典作家的这段论述告诉我们物权立法的出发点应该是社会生活需要本身，而非物权法的概念与原则，是物权法的概念与原则应该适应社会生活需要，而不是现实的社会生活需要去适应现有的物权法概念与物权法原则。

对此著名法学家江平教授深有同感，他认为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地，民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险，因此权利的规定不宜封闭，而应开放[10]。

笔者认为是从抽象的物权法概念与原则出发制定物权法，还是从现实的社会生活需要出发取舍与扬弃现有的物权法概念与物权法原则是中国物权立法首先应解决的基本问题。

　　笔者认为第二个制度优势也是客观存在的，问题是有优势的制度是否无须克服其制度缺陷。

笔者认为物权的种类与内容由法律统一规定，实现了有名物权的标准化，确实为物权交易的安全与便捷提供了制度保障，但法定的物权毕竟只是对已有物的主要利用方式的提炼，理性的有限性决定这一提炼存在以下缺陷;其一，立法者提炼的物权种类与客观存在的物权种类并不吻合，总有被立法者遗漏的物权种类;其二，社会的变迁会产生物的新的利用方式，即意定物权，立法不可能亦步亦趋的适应社会的变迁。

中国的物权立法不能因该等制度缺陷的存在而简单的否定物权法定原则，也不能因其存在制度优势而无视其制度缺陷，中国的物权立法应在肯定与发扬物权法定原则制度优势的同时努力克服其制度缺陷，这才是我们对待物权法定原则的应有态度，对于如何克服物权法定原则的制度缺陷，笔者在下文予以阐述。

　　笔者认为第三个制度优势在历史上一度确实存在，问题是如今是否还有继续坚持的必要。

在资产阶级革命的时代，服务于旧政权旧阶级的旧物权存在复活之可能，旧物权的复活会威胁新生的资产阶级政权，实行物权法定原则有利于对付企图复活之旧物权，巩固新生的资产阶级政权。

如今社会已发生重大变迁，民主观念深入人心，旧物权服务的旧政权已无复活之任何可能，同时旧物权在新的时代会变异产生新的功能，其不仅不会威胁现存的民主社会，相反会促进今日社会之经济发展。

再者，民事法律已经明确规定违背法律禁止性之规定，或违背社会公共利益，或构成权利滥用之法律行为均不构成合法有效的民事法律行为，不产生受法律保护之效力，因而担忧旧物权之复活在今天实属杞人忧天。

正因为如此日本学者我妻荣提出物权法定无视说，认为应根本应无视物权法定主义的规定[11]。

　　笔者认为第四个制度优势系国内学者对英美财产法律制度存在认识上的误区所致。

1925年的英国财产法确实只保留了两项法定物权[12]，其余物权均被取消，尤其是该法第4条第1款的但书中确实禁止创立新的类型的财产权益，表面看英国财产法似已包含物权法定原则的成分。

其实，英美实行的是普通法与衡平法双轨并存的法律制度，许多旧式的所有权，如非世系的终身不动产物权以及依不同权源共占的不动产物权虽被制定法取消，但仍在衡平法中得以保留，因此不能以1925年英国财产法为依据主张英国移植实行了财产权种类法定的原则，同时英国1925年财产法改革的目的旨在防止加在财产之上的种种限制会妨碍财产权利的自由转让，其禁止的只是有碍财产权自由转让的种种限制，而非无名财产权本身。

　　可见，制度优势的存在并不足以支撑传统的物权法定原则。

从历史上看，物权法定原则源于法国大革命期间，当时的主流观念认为多重所有权是封建主义的特征，其结果是物权的种类受到严格控制和限制，即实行“物权法定原则”。

当时实行这样的立法政策旨在防止支撑旧政权的旧物权的复活，巩固新生的资产阶级政权。

英美学者认为这种理论在很大程度上只是法国大革命时的一种流行说法和观念而已，提出未后未经理性检验就被广泛接受，其实并不具备充分的理性基础[13]。

　　五、物权法定原则的“扬”与“弃”

　　物权属于民事权利，物权法定原则既无充分的理性基础，又存在无法克服的制度缺陷，无法容纳立法时遗漏的既存物权与民事主体根据新的获利机会所创造的新型无名物权，这意味着物权法为“人尽其能，物尽其用”设定了制度障碍。

“一个有效的产权制度是促进经济增长的决定性因素”[14]，21世纪的中国物权立法应该为人的潜能与物的效用的最大发挥提供充分的制度空间与制度保障，而不是制度障碍，否则旨在最大程度上推进经济发展的物权立法就成为制约经济发展的障碍，因此物权法对物权种类不应采封闭主义原则，物权种类必须是开放性的。

　　对物权法定原则，我们应扬其制度优势，弃其制度缺陷，而不是简单的肯定或否定。

物权法定原则为的制度优势是以物权的种类、内容与公示方式的标准化为基础，特定种类的物权对应特定的内容与公示方式，民事主体只须根据特定的公示方式与知悉所交易的物权种类就知悉其交易的物权内容，如此实现缔约成本的低廉与物权交易的安全与便捷，此等制度优势应为中国的物权立法所“扬”。

法定的有名物权其实是立法者对一定历史时期物的主要利用方式的提炼，有利于实现物的各种利用方式的标准化，使交易相对人对所交易的物权的内容有标准的认识，此为物权法定原则制度优势的制度基础。

笔者认为可将法定的物权理解为一种制度供给，交易相对人可在法定的物权种类范围内选择适合自己所需要的物权交易，选择法定物权交易的民事主体只需知悉所交易的物权种类即知所交易的物权内容，缔约成本同样低廉，交易同样安全与便捷，如此可实现对物权法定原则制度优势的继承与发扬，因此物权立法应尽可能穷尽已有的物权种类，将已有的物权种类提炼成法定物权，为民事主体的物权交易提供尽可能多的选择空间，此为对物权法定原则的“扬”。

　　法定的物权种类并不一定能满足民事主体的交易需要。

为了满足自己的需要，民事主体只能在法定的物权范围之外根据自己的想象力设计能满足自己需要的意定物权，即无名物权，这不仅仅是一种可能，也是一种现实，民事主体事实上经常性的在法定物权范围之外交易意定物权。

当然，与法定物权相比，无名物权因缺乏标准内容，缔约成本较高。

只要无名物权给行为人能带来大于缔约成本的收益，无名物权就会产生与反复适用。

同时意定物权的存在本身足以表明缔约成本不会影响意定物权的创新。

因此笔者建议中国的物权立法应继续提炼法定的物权，以发扬法定物权的制度优势，同时承认意定的无名物权，赋予意定物权与法定物权同样的效力，为物权种类的创新预留了必要的制度空间，如此可产生两个制度优势：

其一，有利于无名物权的制度创新，实现了对物权法定原则制度缺陷的克服;其二，提供无名物权如同法定物权同样的交易安全。

因此有必要废弃传统物权法定原则所蕴涵的违反法定种类的无名物权不产生物权效力的法律规定，此为对物权法定原则的“弃”。

　　赋予无名物权与法定的有名物权同样的法律效力，意味着无名物权具有法定物权同样的排他性与对世性，意味着社会一般人都负有对他人无名物权的尊重义务，因此无名物权必须具有可识别性，即具有某种法定公示方法，否则无法对这种尊重提出一般要求。

笔者建议不动产上的无名物权以存在法定的公示方法为确认前提，只有可公示且存在法定公示方法的无名物权才能得到物权法的确认，同样只有依法定的公示方法公示过的无名物权才能被赋予有名物权的排他对世效力。

因此物权立法应对可公示的无名物权予以确认与调整。

　　如何将法定物权与无名物权统一于未来的物权法，笔者建议未来的物权法可将物权区分为有名物权与无名物权，对两者分别规定各自对应的法律规则，民事主体可在有名物权与无名物权之间作选择，民事主体选择交易有名物权时必须严格遵循法律规定的有名物权的种类、内容与创设方式。

当事人如欲通过法律行为创设法律没有规定的物权，即从事物权创新时，民事主体不能使用有名物权的名称，如同法律规定的企业类型有独资企业、合伙企业、有限责任公司与股份有限公司，当事人可在上述法定的企业类型范围内选择适合自己的企业形态，但一旦选定某特定的企业形，行为人须严格遵循有关该企业形态的法律规定，包括企业名称的使用，如合伙企业的名称中就不能使用“有限”或“有限责任公司”字样。

当事人如通过法律行为设定的有名物权的内容有悖于法律对该有名物权所定的内容与创设方式，则依法不能构成有名物权，只能构成无名物权，依法不受有名物权法律规则的调整。

民事主体选择交易无名物权时，则适用无名物权的法律规则。

经验告诉我们，无名物权一般是对他物权，是对物之使用价值与交换价值的开拓使用，考虑到与传统的物权法理论的衔接，笔者建议应在有名物权，尤其是在所有权的基础上构建无名物权的法律规则。

　　登记与变更登记是不动产与部分动产（如汽车、船舶）物权享有与变动的法定公示方法，占有与交付是动产物权享有与变动的公示方法，占有与交付所能公示的动产物权种类很有限，而登记与变更登记由于登记簿容量的无限性决定其可公示与容纳的物权具有相对无限性。

笔者认为只要是以登记与变更登记为物权公示方法的动产与不动产，民事主体均可在该类物上设定无名物权，此类无名物权的享有与变动与有名物权同样以登记与变更登记为要件，不同的是有名物权是标准化的物权，无名物权是非标准化的物权，两者的缔约成本不同。

为实现无名物权的可公示性，笔者建议改革现有的物权登记簿结构，在物权登记簿中分别设置有名物权与无名物权栏目，无名物权登记在无名物权栏目，有名物权登记在有名物权栏目，使无名物权的享有与变动因此具有公示性，为无名物权的交易提供安全的保障。

当然本文的研究只是为物权立法提供一个大致的思路，大量的具体问题还须进一步研究。

　　六、结语

　　江平教授指出坚持物权法定主义应有一个前提，即法律对现有或将会产生的物权种类及其内容都全部包容在内，否则，物权法定主义就会是历史的倒退，而不是历史的前进!

以担保法为例，当初担保法就没有写物权法定主义，而事实证明没有写是正确的。

因为担保法中没有写“按揭”，而现实中又已大量出现了按揭，如果写上物权法定主义，岂不一切按揭都变成非法的了么!

如果把按揭写进去了，是不是写上物权法定主义就高枕无忧了呢?

我看未必!

在抵押中有“最高额抵押权”，而在质押权中并无规定，实行物权法定主义后，最高额质押权就成为非法的了!

浮动抵押也没规定，也将成为非法。

这不是自己在束缚自己的手脚吗?

立法者并不高明到能穷尽一切物权的地步!

[15]

　　随着社会的发展与人类理性的发展，人类可不断克服对物使用之理性局限，不断创新出发挥物之效用的新的他物权形态，他物权类型，尤其是不动产他物权种类将处于不断的创新与