国家司法考试论述题范文库三.docx

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国家司法考试论述题范文库三

国家司法考试论述题范文库三

　　范文选登3：

（1）本案中甲的违法行为主要如下：

　　①一方面，甲通宵打麻将，制造噪音，扰乱正常的生活秩序，给邻人造成妨害。

这在民法上涉及到相邻关系的纠纷，乙作为受害人可以请求停止侵害、损害赔偿。

理论上有观点认为噪音侵害侵犯了公民的休息权和安宁居住的权利，可通过人格权予以保护，但鉴于我国法律和司法解释没有承认休息权、安宁居住权作为法定人格权类型，故只能适用一般人格法益保护的条款，不如相邻关系具体。

　　②另一方面，甲辱骂乙是妓女，并撕破其衣服的行为侵害了乙的名誉权。

对此类民事纠纷可以通过行政治安处罚，情节严重的还可构成刑事犯罪。

（2）根据我国法律规定，对于此类民事纠纷，可以采取和解、调解、诉讼，还可提起刑事自诉。

　　①乙可以及甲通过协商达成和解，互谅互让，解决纠纷。

　　②乙可以请求人民调解委员会调解。

　　③乙可以向人民法院提起民事诉讼，甲的行为构成噪音侵害和名誉权侵害，乙可要求甲停止侵害，并且赔礼道歉、赔偿损失，并可请求精神损害赔偿。

　　④乙可以提起刑事诉讼。

因甲的行为已涉嫌犯罪，根据刑法规定，侮辱行为严重的构成侮辱罪，属自诉案件，乙也可附带民事诉讼，请求损害赔偿。

　　（3）我认为，本案中最佳、最具优越性的解决方式是民事诉讼，理由如下：

　　①和解需要双方配合，互谅互让，而本案中甲态度恶劣，而乙在精神和经济上都受到严重伤害，和解很难取得圆满的成果。

　　②调解不失为一种好的方法，对维护邻里关系也有利，但调解需要做出妥协和让步，是非不明，责任不清，在一定程度上牺牲了正义，放纵了甲的恶性行为。

且调解协议没有强制执行力，受害人乙很难得到补偿，对甲通宵打麻将的继续性侵害也无法有效禁止。

　　③刑事自诉虽然惩罚性重，但因对侵权行为很难认定构成犯罪，也会导致邻里关系的极度恶化，且刑事附带民事诉讼的赔偿较低，又不能请求精神损害赔偿。

　　④而民事诉讼既能有效地对甲作出惩戒和教育，阻止侵权行为的继续，又能充分地对受害人的损害予以补救，且本案情节清楚，证据确凿，民事胜诉的可能性极大，虽然诉讼需要花费一定的时间、金钱和精力，但并非不值，为权利而斗争就是为法律而斗争，受惠者不仅是受害者本人，而且更包括社区生活和社会风气。

　　3.（2004年试卷四第8题，25分，论述题）

　　某地经工商登记新成立了一家名为“喜悦家庭”的商户。

该商户的核准经营范围为娱乐服务，客户只需提供一男一女两张照片或一张合影照片，输入“高科技速配优生自动成像系统”，即可在2分钟内生成两人“结婚生子”后孩子1岁、10岁及20岁的彩色图像各一份。

“喜悦家庭”开业后，不少热恋中的青年男女频频光顾，甚至有已经婚育的父母携子抱女前来“先睹”孩子长到10岁、20岁时的模样。

在付出较高费用后，大都欢声笑语地离去。

一些追星族也拿着心中偶像——影星、歌星、球星的照片来到“喜悦家庭”，及自己的倩影一道输入“系统”。

看到及大明星“结合”所育“后代”的照片，追星族们甚是满意。

更有好事媒体将此事连同多幅某人及明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登，引发了不少议论，或褒或贬，或以为无所谓，且都能从法律上谈出一二三。

请谈谈你对此事的看法。

　　答题要求：

（1）运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由;

（2）说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确;

　　（3）字数不少于500字。

　　考点剖析：

　　本题考查对社会现象、事件的法学概括和评析能力。

分析本题所提供的案例材料，可以从法学理论和法律规定的角度加以评价的领域有：

“喜悦家庭”的经营行为、工商管理机关的许可行为、追星族及明星照片的组合行为、媒体的报道行为、科技进步引发的法律思考等。

　　从法律规定上讲，本案涉及以下一些相关的部门法：

宪法关于人身权的保护;民法关于民事权利的保护，不得侵犯自然人的肖像权、名誉权、姓名权、隐私权等;行政法中工商行政管理及行政许可等，合法登记取得经营权的保护及经营范围等;反不正当竞争法，商业规则及诚实信用等;消费者权益保护法等。

　　从法学理论上讲，可以进一步探讨：

公众的自由娱乐权及明星隐私权的保护问题;新闻报道权及公众人物隐私权保护的冲突问题;公民行使自身权利应当注意的权利滥用问题;科技的发展引发新的法律冲突，如何在立法、执法及司法过程中加以重视并合理解决的问题;

　　社会正义及法的价值问题;法的作用及功能问题;法及道德的关系、调整范围问题;法对自由、权利的保护及法律秩序问题;法治及公民法律意识问题;精神文明建设及社会道德观念更新问题等。

　　可以单独选择上述任一个范畴进行评析，也可以选择多个领域进行综合性评析，引出一个或一系列有相当深度的价值问题、理论问题并加以探讨。

不论选择何种思路，只要观点明确、逻辑严谨、论证充分、表达流畅，都可以获取高分。

　　范文选登1：

　　科技的飞速发展在不断推动着世界进步的同时也给普通大众带来越来越多的精神享受，以基因技术为例，一种“高科技速配优生自动成像系统”，利用基因科学的原理当然仅仅是利用其原理而已并不代表着这种技术就一定科学可速配出年轻父母下一代的照片这一举措满足了人们的精神需求也给某些商家带来了滚滚财源。

　　从人的本性来说，人都有渴求未知的欲望，都想一睹自己尚未出生的小宝宝是何模样。

　　这在市场经济高度发达的今天就意味着需求，也就意味着商机。

因而“高科技速配优生自动成像系统”就应运而生，但由此带来的法律问题却也不得不引起人们的重视。

　　既然渴求未知是人的正常需求，那么，利用“高科技速配优生自动成像系统”速配出自己后代的照片便应成为人们的一种权利。

因为权利总是来源于人们正当的需求。

但需注意的是，权利的行使是有限度的，绝对的权利意味着不自由。

因此，现代法律的普遍要求是个人在行使自己权利的同时不得侵犯他人的合法权利，否则即为滥用权利。

　　同时，由于人是社会性动物，我们在行使权利的时候也需遵循一定的原则，最集中体现这一要求的是民法中规定的几大基本原则，如：

公序良俗原则，诚信原则。

　　具体到本案中，青年男女甚至中年夫妇在双方同意的情况下速配出自己后代的照片应该无可厚非，因为他们并未侵犯他人的合法权利，同时这一行为是双方真实意思的体现，并不违法。

因此，对这一行为法律不应干涉。

但是当追星族拿着明星照片来速配后代图片则应引起我们的思考，因为该明星并未允许他人拿着自己的照片去速配后代。

无论对于追星族，还是“喜悦家庭”商户来说，拿着明星图片速配后代均是不道德的，违背了我国的传统理念，也有违现代民法的善良风俗。

　　但事情远远不止于此，为了追求发行量，好事的媒体又将追星族及明星速配出的后代图片大肆刊登，这种行为实际上已侵犯了他人的名誉权。

刊登明星照片本身并不违法，而因为“后代”图片本身是子虚乌有的，因此，此举并不侵犯明星的肖像权。

但不侵犯肖像权并不等于没有侵犯明星的其他权利。

实际上，将未经明星同意的照片及其“后代”照片刊登侵犯的是明星的名誉权。

所谓名誉，是公民或法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不可侵犯的权利。

侵犯名誉权主要表现在如采用侮辱、诽谤或捏造事实来降低社会对公民的名誉评价，或者非法披露他人的隐私。

从本案来看，将未经他人同意的“后代”图片公开，事实上会使被公开者受到众人的取笑，甚至会影响到其婚姻家庭的和谐和稳定。

是对公民名誉的极大侵害。

因此，上述新闻媒体的做法侵犯人了他人的名誉权，应承担相应的责任。

　　综上所述，从民法的角度看，“喜悦家庭”商户给客户提供速配后代图片的服务并无不当，但其在提供服务的时候不得违背善良风俗，更不得将速配的结果非法提供给他人，而对于追星族拿着明星的照片来速配后代图片则应告之以理，予以拒绝。

对于新闻媒体来说，其擅自公开违背善良风俗的“后代”图片已给他人造成了名誉上的损害，应承担相应的民事责任。

　　范文选登2：

　　在公民各项权利备受珍惜的今天，无论个人还是商家在从事某一活动，谋求自身利益最大化地得以实现的同时，不得妨碍或者侵害他人合法权益，已是当今社会的根本法则。

就本题中所述商事活动，我认为应从保护肖像权的角度来进行分析。

（1）肖像，在美术意义上，是模仿人物外形而描绘或塑造人物形象的视觉及造型艺术。

　　在法律意义上，肖像是自然人基于精神活动而产生的人格利益。

及姓名一样，肖像也属于标表型人格利益，但姓名是以文字标志特定人，而肖像则是以形象标志特定人。

　　肖像权，是指自然人对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。

肖像权所保护的客体是肖像上所体现的人格利益，包括精神利益和物质利益，它直接关系到自然人的人格尊严及其形象的社会评价，是自然人所享有的一项重要人格权。

其基本内容包括肖像制作专有权、肖像专有使用权、肖像利益维护权。

　　①肖像制作专有权，是指自然人决定是否可以制作，包括以何种手段来制作自己肖像的权利。

肖像权人既可以允许或委托他人制作通过照相、描绘、雕塑、绣制等手段来为自己制作肖像;也可以自己制作自己的肖像，如自拍、自画、自己雕塑等。

　　②肖像使用专有权，是指自然人有权决定对自己的肖像是否可以使用，如何进行使用，由何人以何种方式予以使用以及使用肖像的目的等问题。

未经肖像权人同意，不得随意使用他人的肖像，而且获准使用肖像的人不得违反肖像权人授权使用的范围。

　　③肖像使用专有权包括自我使用和转让使用两个方面。

肖像使用专有权首先意味着肖像权人对自己的肖像有权以任何方式进行自我使用。

对此，任何人不得干涉。

肖像使用专有权的另一项重要内容，是肖像的转让使用，即允许他人使用自己的肖像，如制作广告、商标等。

　　允许他人使用自己的肖像，可以是有偿的，也可以是无偿的。

　　④肖像利益维护权。

肖像权是绝对权，除权利人外，任何人都负有不得侵害的义务。

肖像权人有权禁止他人恶意非法毁损、玷污、丑化自己的肖像。

当他人侵害自己的肖像权时，有权要求停止侵害，采取必要的措施防止侵害的发生和扩大;有权要求侵害人承担民事责任，赔偿人格利益和物质利益的损失。

（2）及此同时，独立的个人出于各种各样的需要结成社会，身为社会人的公民在享有社会共同体最大化的权利保护的同时，必然要对自身权利作出一些必要的让渡。

作为人格权的肖像权保护也是如此，即肖像权保护存在一些限制。

通常，侵害肖像权的免责事由有：

　　①为了科学研究和文化教育目的而在一定范围内使用他人肖像，为正当使用，可以免除其使用人的责任;

　　②为了新闻和舆论监督的需要而确有必要使用他人的肖像，也是正当使用，不构成侵害肖像权;

　　③以社会公共利益为目的使用公众人物的肖像，为正当肖像使用行为。

　　④国家机关为执行公务而确有必要强制使用他人的肖像，也是正当使用。

　　⑤为了本人的利益而确有必要使用其肖像。

　　⑥持有公众人物肖像。

　　⑦其他以社会公共利益为目的而确有必要使用自然人的肖像的，如公众人物肖像的使用，也是正当使用。

　　（3）本题主要涉及以下法律主体，即商户、媒体、第三人、客户。

根据所持像片的不同，可以将客户分为：

持有自己像片的客户、持有第三人（非公众人物）像片的客户、持有第三人（公众人物）像片的客户。

至此，我们可以分析如下：

　　①客户提供本人像片，由商户按照客户的要求利用自身拥有的“高科技速配优生自动成像系统”制作出所谓的“未来后代”照片，客户为此支付相关费用。

此时，客户及商户之间系承揽合同关系，就本案例所述情形并无任何侵权可言。

　　②当客户持有非本人像片，即第三人像片时，依据肖像权保护相关内容，客户持有第三人像片如已经由第三人同意，且第三人授权其接受此种服务。

则如同前述第一种情形，不存在侵权之说。

如客户持有第三人像片未经第三人同意，其持有第三人像片的行为即已侵害了第三人对其肖像的拥有权。

在此种情况下，商户未征得第三人同意即利用第三人像片为客户制作其及第三人的“结婚生子”像片，则商户及客户共同构成对第三人肖像使用权的侵害。

　　另外，根据侵害肖像权免责事由，客户持有第三人（公众人物，如本案例中的明星）像片，因其所谓的“人气”、“明星指数”等等，均需建立在广泛的大众知晓度上，其肖像被大量公开，客户持有其像片，不能构成对其肖像拥有权的侵害。

但公众人物，诸如明星等等同样拥有肖像使用权保护，未经其本人授权许可，任何人的非免责事由性的使用均构成对其肖像使用权的侵害，应当依法承担侵权责任。

　　③众所周知，经过“高科技速配优生自动成像系统”制作出所谓的“未来后代”的照片，纯属虚构，毫无事实及科学依据，只不过是娱乐而已。

好事媒体将根本不存在的“明星后代”照片，出于吸引大众眼球的目的，而作为新闻报道，这项行为本身是严重违反新闻道德的。

新闻媒体因报道内容严重失实，超出了正当舆论监督的范围，已经构成对他人人格权的损害，是严重而典型的媒体侵权，当事人可以要求新闻机构或者新闻作品的作者承担民事责任。

　　应注意的，所谓的“自动成像”无非是利用人体五官、肖像特征，经过特殊的排列组合的产物。

通过“自动成像”制作出的图像，不过是虚拟成像，该图像不构成对任何人肖像权的侵害，如有雷同，只能是纯属巧合罢了。

也就是说根本不存在什么侵犯部分肖像权之说。

　　因为构成肖像权的只能是特定的人、特定的面部五官、特定的组合而已。

所谓的“某某的大眼睛”、“某某的大鼻子”，脱离了“某某”、“某某”特定的面部形象，也只是眼睛和鼻子诸多种类中的一种，并不专属于某人，是张三、李四、王麻子人人可能拥有的。

　　范文选登3：

　　“结婚生子”的娱乐活动，是个性自由的最大化体现，客户可以根据自己的想法实现自己的梦想。

但此种娱乐方式，在法律上存在着诸多可以探讨的问题，具体而言：

（1）该项行为已经侵害了他人的合法权利。

根据《民法通则》的规定，公民享有肖像权。

未经许可，不得以营利为目的使用他人的肖像。

该项行为，以他人的肖像为衬托，已明显侵害他人的肖像权。

根据宪法，公民在行使自己的权利时，不得侵害国家的、集体的、社会的和他人的合法利益。

（2）该项行为有违反公序良俗之处。

公序良俗是指社会的公共秩序和良好风谷。

年轻男女自己要看一下自己未来的“孩子”，这未尝不可。

但如果跟明星或第三人来生“孩子”

　　则未必能被现阶段人民大众的普遍思维及认识水平所接受，有违公序良俗原则。

　　（3）该项行为存在着侵害他人合法权利和违背善良风俗的可能性，对其不加以限制，则可能引起社会秩序的一定混乱。

　　（4）个人自由和社会秩序是法需要维护的两种基本价值。

不能因为个人自由而偏颇社会秩序，不然会引起社会的混乱，而自由也失去了保护的基础。

不能因为社会秩序而偏颇个人自由，否则，窒息了社会活力，社会无从发展。

为了社会秩序的需要，可以适当地限制个人自由，但以不逾越此目的为其合理限度。

结合本题所给信息，该项服务行为是个性自由的体现，有其合法及非法之处。

为了社会秩序的维护，我们可以对该项自由进行适当限制，肯定其合理之处，否定不合理之处。

但不能全盘否定，否则就逾越了其目的的合理限度。

　　我们从该案中也能看到，科技给法律带来了挑战。

一般说来，科技对法律起着推动作用，但也带来了问题。

应客观公正地分析其利弊，在法律的框架内，正确地解决问题，不要片面地否定科技。

　　总而方之，个人的自由要保护，毕竟“自由是法律的圣经”，但“人生而自由，却无往不在枷锁中”，而良好的社会秩序正是其中的枷锁之一。

而我们法律人的责任在于，寻求、建构一种合理的制度，以求达到个性自由和良好社会秩序的平衡。