法大司法考试陈景辉法理笔记.docx
《法大司法考试陈景辉法理笔记.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法大司法考试陈景辉法理笔记.docx（21页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
法大司法考试陈景辉法理笔记
2014法大司考陈景辉
第一章法的本体
第一节法的定义
一、法概念的争议－法与道德之间是否存在必然联系
1、自然法：
符合道德要求的法律，恶法非法→法律应当是什么
2、法律实证主义：
法与道德不存在必然联系，恶法亦法→法律是什么
⑴权威性制定－分析法学
⑵社会实效－法社会学、法律现实主义
3、马列关于法的本质：
物质制约性、阶级性（上层建筑）、正式性－形成方式、实施方式、表现形式
二、法的特征
1、法律是行为规范－针对行为而非思想
2、通过制定和认可产生⑴明示认可，如物权中的典权制度，立法上的认可
⑵默示认可，只在当地有效，未在规范性文件中体现，但在司法实践中适用
3、法是具有普遍性的社会规范⑴国家权力所及范围内法具有普通效力
⑵近代以来要求法律面前人人平等
⑶近代以来法律与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但其内容始终具有与人类普遍要求相一致的趋向
4、法以权利和义务为内容，具有自由性和选择性
5、法以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实施
△所有的社会规范都具有强制力，法律具有国家/特殊强制力
6、法是可诉的规范体系，具有可诉性△与法有关的纠纷解决由国家垄断
三、法的作用对个体的影响－规范作用（先）有规范作用不一定有社会作用
对整体的影响－社会作用（后）
1、规范作用⑴指引：
针对本人、未发生的行动①个别性指引
②规范性指引确定－以义务为内容；有选择－以权利为内容
⑵评价：
针对他人已发生之行动，以法律为标准
⑶预测：
双方处关系当中，一方对另一方，未发生之行动
⑷教育：
法律适用，对一般人的影响示警/示范
⑸强制：
只针对违法犯罪分子
2、社会作用－法律作用的局限性：
针对法律万能论
⑴法律不可能超越社会发展需要创造社会，受制于社会发展，但并不意味法律不应具有前瞻性
⑵受其他社会规范和社会环境制约
⑶法律调整的范围窄，要求低
⑷法律自身条件的制约，语言上的模糊性
第二节法的价值
——主客体相关的概念，显现法的正面意义，不仅针对实然法还包括应然法
一、法的基本价值
1、秩序法的其他价值的基础
2、自由法是自由的保障；从法的本质而言，自由是法的最高目标
3、正义
二、法的价值冲突及其解决——个体之间、个体与共同体、共同体之间
1、价值位阶原则：
自由－正义－秩序
2、个案衡量
3、比例原则：
选择对落败的价值侵害最小的手段
第三节法的要素
一、法律规则
1、逻辑结构⑴假定条件－对人/对事△加上“如果”2字的基本都是假定条件
完整的假定条件包括对人和对事两部分
⑵行为模式－对行为人①可为模式：
可以，有××权利
②应为模式：
应当，必须
③勿为模式：
不得，禁止△“故意杀人的，10年有期徒刑以上刑罚”是勿为模式
⑶法律后果①肯定性－可省略②否定性－不能省略
2、法律规则与法律条文⑴条文是形式，规则是内容
⑵交叉关系：
一个条文包含多个规则，一个规则存在于多个条文之中
⑶规范性条文：
包含法律规范的条文
3、分类⑴授权性/义务性（命令性、禁止性）：
依据行为模式作的分类
△可能判处无期以上刑罚的，由中院审理——命令性
⑵确定性/委任性/准用性（援引或参照其他法律）
△应该有法律规则但没有，将制定权交给某个机关
⑶强行性/任意性：
双方合意能否对抗规则的实施
△刑事法律主要是强行性，民事法律主要是任意性法律规则
二、法律原则
1、与法律规则的区别⑴在内容上，法律规则明确具体，着眼于共性，目的是削弱或防止法律适用的“自由裁量”；法律原则也关注个性，本身即引发裁判者的自由裁量
⑵在适用范围上，规则只适用于某一类型的行为；原则更抽象，覆盖面更宽广
⑶在适用方法上，规则的应用“全有或全无”，即规则之间相互排斥，没有被选择即绝对无效；原则按份量来排定顺序，在后的并非没有意义
2、适用条件⑴穷尽规则才适用原则，补充规则漏洞
⑵个案正义：
规则在极端情形下会产生不正义的结果，原则可以推翻规则但同时要满足“更强理由”的要求
①不涉及规则的原则冲突：
选择原则1为主要，须证明1的份量重于2
②规则与原则的冲突：
任一规则背后都有两个原则在支持－形式（稳定性、可预测性）/实质原则（自己判断），要运用原则须证明该原则同时大于规则背后的两个原则<证明2次>
③“更强理由”不适用于刑法
3、分类⑴公理性/政策性
⑵基本/具体
⑶实体性/程序性
三、权利与义务
1、权利概念：
折衷说－权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的权利
法律权利的特点－一定程度的自主性、利益不等于权利
2、义务的特点⑴针对应然而非实然，未发生的行动
⑵强制履行色彩
3、权利义务分类⑴基本/普通⑵绝对/相对
4、相互联系：
⑴从结构上看，两者紧密联系、不可分割△资本主义社会权利义务分裂对立，但以权利为主√
⑵从数量上看，两者的总量是相等的－有权利必有义务，有义务必有权利
⑶从产生和发展看，两者经历了浑然一体（没有权利义务观念）→分裂对立→相对一致的过程
⑷从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神－自由、约束
第四节法的渊源（裁判依据的范围）
一、正式渊源－对裁判者行为具有当然约束力
非正式渊源－不具当然约束力但也有意义
二、当代中国的法律渊源制定法始终是正式意义的法律渊源
判例法可能成为正式意义的法律渊源
三、正式法源的效力原则
1、不同等级的效力原则⑴一般情形：
①合宪性②下位法违反上位法自动丧失法的效力
③不违反则适用下位法
⑵特例：
经济特区法规、自治条例、单行条例可变通上位法
2、同一等级的效力原则
⑴一般情形：
①新法优于旧法②特别法优于一般法（适用顺序上的优先）
⑵有交叉情况由制定机关裁决：
①基本法律交叉全国人大常委会裁决
②授权法与法律冲突由全国人大常委会裁决
③行政规章与地方性法规冲突由国务院给出意见，支持地方性法规则适用地方性法规，支持行政规章则提请全国人大常委会裁决
四、当代中国的非正式法源
1、适用⑴没有正式渊源⑵正式渊源存在问题⑶正式法源具有多种解释可能
2、种类⑴习惯－社会习惯，共同理性的体现
⑵判例①具体化功能②澄清法律规范的模糊之处
⑶政策
第五节法律部门与法律体系
一、法律部门
1、与同名规范性法律文件的关系⑴有法律部门，但不限于同名的规范性法律文件
⑵有法律部门，但无同名的规范性法律文件，如行政法
2、划分标准：
按调整对象、调整方法划分
3、公法、私法、社会法
⑴公法与私法的分类古罗马法学家乌尔比安提出
⑵社会法：
劳动与社会保障
二、法律体系－现行国内法（不包括国际公法）
三、当代中国法律体系
△下列属于我国独立的法律部门的有：
A.民商法B.劳动法C.军事法D.检察官法（无）
法律部门不涉及效力问题
第六节法的效力－规范性法律文件的效力
一、根据法律－分析法学
道德－自然法观点
社会－法社会学、法律现实主义
二、范围对人和对事效力先于时间或空间效力
三、对人效力属人（国籍）、属地（地域）、保护（利益）、折衷（属地为主）
四、时间效力1、生效时间－不可能在公布之前生效
2、失效时间－明示/默示废止（新法优于旧法）
五、法的溯及力－从旧兼从轻（有利追溯）
有关侵权、违约的法律和刑事法律，一般无；有关民事权利的法律，一般有
第七节法律关系
一、概念和特征
1、合法性⑴建立在法律规范基础上，有法律规范才有法律关系
⑵法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身
⑶法律关系是法律规范的实现形式
2、法律关系是体现意志性的特种社会关系
△所有法律关系均体现国家意志，有的法律关系还体现个人意志
3、法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系
△能够用权利义务表述的就是法律关系
二、种类
1、调整性（民事）/保护性法律关系
2、纵向（涉及国家）/横向（不涉及国家）
3、单向/双向/多向
4、第一性/第二性
三、主体自然人、法人、国家
权利能力和行为能力
△自然人的权利能力一律平等（×）一般权利能力上平等，特殊权利能力上不平等
法人没有一般与特殊权利能力的区分
△有行为能力必有权利能力（√）反过来不成立
△自然人的权利能力和行为能力不同时开始，也可能不同时结束（√）
四、内容－权利义务
1、与法律规范的权利义务领域不同、主体不同、效力不同
△应然、不特定；一般普遍效力
2、权利和权利能力：
⑴权利能力是前提，但有权利能力不意味必有权利
⑵权利能力也包括义务
五、客体
1、物⑴成为客体的条件：
①应得到法律之认可②应为人类所认识和控制
③能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值④须具有独立性
⑵不能成为私人法律关系客体的：
①人类公共之物或国家专有之物②文物
③军事设施、武器④危害人类之物
2、人身⑴活人整体，不能作为物权、债权和继承权客体
⑵权利人对自己人身不得进行违法或有伤风化的活动
⑶不得对人身强制执行
3、精神产品物质载体消灭，权利不消灭
4、行为结果物化/非物化（只要作出行动即可）
物和物化行为结果：
行为是否被包含在权利范围内（包含－行为结果；不包含－物）
六、法律关系的产生、变更和消灭
1、法律规范
2、法律事实⑴事件－不以当事人的意志为转移
⑵行为
第八节法律责任
一、概念
1、产生：
违法、违约、法律规定
2、法律责任与权力：
⑴责任的认定、归结与实现离开不国家司法、执法机关的权力
⑵责任规定了行政权力的界限以及越权的后果
3、法律责任与权利和义务：
⑴法律责任规范主体行使权利的界限，防止滥用权利
⑵法律责任是救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据
⑶法律责任通过否定的法律后果成为权利、义务得以顺利实现的保证
二、法律责任的竞合－一个人、一件事、多个责任、互不吸收
1、产生：
多个法律部门同时调整同一社会关系
2、解决：
择其重者而处之
三、归责与免责
1、归责原则：
合法、公正、有效、合理
2、免责⑴时效免责：
适用于所有法律领域
⑵不诉及协议免责：
一般不适用于刑事领域
⑶自首、立功免责：
只适用于刑事领域
⑷履行不能免责：
一般不适用于刑事领域
△免责不等于无责任
第二章法的运行
第一节立法
一、广义/狭义立法→广义法/狭义法
△专指全国人大及其常委会制定法律的活动
二、特征对社会资源的第一次分配
三、立法体制－立法权的分配模式
我国：
一元制－立法机关上下有隶属关系
一元两级（中央、地方）多层次
四、立法原则法治、民主、科学
五、立法程序△法律的公布：
任何人不得以不知法为理由对抗法律
国家不得执行未公布的法律
第二节法的实施广义的执法狭义的执法－行政机关
司法－司法机关（法院、检察院）
守法
一、执法以国家名义进行，主体为行政机关
国家强制性、主动性、单方性
二、司法
1、司法与执法：
⑴主体不同
⑵内容不同－司法活动的对象是案件，而执法不限于案件
⑶程序性要求不同－司法程序性决定实体结果
⑷主动性不同－司法活动具有被动性，而执法主动
2、司法原则：
⑴司法公正
⑵法律面前一律平等（九个不分、平等保护、无超越法律的特权，但诉讼权利不是一律平等）
⑶事实为根据，法律为准绳
三、守法
1、针对行动没有不守法的主体
2、范围：
广义法，权利义务都包括在内
四、法律监督（狭义，专指国家机关）
1、主体：
没有不是法律监督的主体，也没有不是法律监督的客体
2、社会体系：
党、社会组织、公民、法律职业群体、新闻舆论
第三节法的适用的一般原理
△司法
一、目标－获取合理的法律决定
1、标准：
⑴可预测性－裁判者以法律的判断取代自己的判断，限制其自由选择，不考虑标准是否正当
⑵正当性－司法裁判满足社会实质价值准则的要求，可能导致任意性
2、基本立场：
把正当性纳入到司法裁判过程中，通过一定的司法技术实现
二、内部证成与外部证成
1、证成：
拿出理由支持行动的正当性
⑴不讨论理由好坏与否，直接依据其作出结论（理由之内，不反思前提）→内部证成
⑵讨论理由好坏，然后得出结论（反思前提）→外部证成
2、内部证成：
满足可预测性要求，可能无法满足正当性要求
越细致，决定本身说服力越强
3、外部证成：
必然包含内部证成（→也有一定的可预测性），满足正当性要求
三、步骤
1、形式步骤－司法三段论⑴大前提：
法律规范
⑵小前提：
法律事实
⑶结论：
判决
2、现实适用－先有小前提，后有大前提，然后是结论
3、实践中注意：
⑴事实的判断不能离开法律规范而存在
△事实的获得是在事实和规范间往返流转的结果
⑵法律规范的选择是否仅就单个法律规范作出？
－须考虑其他规范
△法律规范的获得具有体系性特点：
①比照中进行选择
②对法律规范理解不能仅限于字面含义，必须深入到其背后意义
第四节法律推理
一、特点（今年变化）
1、以法律或法学中的理或理由为基础
2、受现行法约束△法律推理不能达到推翻现行法的程度
3、寻求正当性证明的推理
二、种类
1、演绎推理－一般到个别原则：
⑴必然包含3个同一意义的词
⑵至少有一个前提的中词是周延的
⑶前提中不周延的词结论中也不会周延△前提不周延，结论也不会周延
⑷没有任何拥有否定前提的推论是有效的
⑸一个前提是否定的，结论必为否定
⑹特称结论的三段论，不可能拥有两个全称前提
2、归纳推理⑴结论或然性，主要用来寻找大前提
⑵可靠性依赖于3个条件：
①数量与说服力成正比
②范围越广，说服力越强
③对象差异性越大，说服力越强
3、类比推理⑴核心是重要性，与具体情形有关
⑵受与重要性或被分析事物有关的数量的影响
⑶与正相似和负相似的数量同时有关
4、设证推理⑴结论是开放的（产生结果的可能性是开放的）
⑵结论本身是可修正的，不能演化成主观上的武断
第五节法律解释
一、特点
1、对象是特定的：
法律规定及其附随情况
2、与具体案件有关：
法律适用过程中的步骤
3、价值取向性
4、受解释学循环的制约
△要想理解整体，必须先理解个体；要想理解个体，必先理解整体
二、种类正式（有法律效力）/非正式解释
字面、限制、扩充解释
三、方法和位阶
1、方法⑴文义解释：
不涉及其他条文、目的等，仅就语言含义解释
⑵立法者目的解释：
主观目的，追求立法者目的为目标，依据立法资料进行
⑶历史解释：
寻求历史上同类解决办法
⑷比较解释：
根据外国判例和立法例△美国
⑸体系解释：
参照其他条文，根据法律条文在法典中的位置
⑹客观目的解释：
法律在社会当中具有的目的
2、位阶文义→体系→立法者目的→历史→比较→客观目的
四、我国
1、解释权－全国人大常委会
2、81年后转授予两高（司法解释，法律适用过程中）、国务院（行政解释）
第三章法的演进
第一节法的起源
一、学说△记代表性人物
1、神创说奥古斯丁最早关于法起源的看法
2、暴力说韩非子
3、契约说自然法学说17、18世纪
4、发展说精神发展说－黑格尔
5、合理管理说塞尔茨尼克
二、产生过程和标志
1、产生标志⑴国家产生－有法必有国家，有国家必有法
⑵权利义务观念
⑶法律诉讼和司法出现
2、根源经济：
私有制、商品经济
阶级：
阶级产生
3、与原始社会规范（氏族习惯）的区别
⑴产生方式不同：
习惯是自发产生，法是自觉产生（有意识创造）
⑵反映的利益和意志不同：
法反映统治阶级的利益和意志；氏族习惯反映原始社会全体成员的利益和意志
⑶保证实施的力量不同：
法以国家强制力保证实施；氏族习惯依靠社会舆论、传统力量和领袖威信保证实施
⑷适用范围不同：
法适用于国家主权所及地域的所有居民；氏族习惯只适用于同血缘的本氏族部落成员
三、法产生的一般规律※要素不能少，顺序不能颠倒
1、法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程
2、法的产生经历了习惯→习惯法→制定法的发展过程
△最早的制定法，主要是习惯法的整理和记载，还有个别立法文件和最主要的判决的记载
3、法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程
第二节法的历史发展
一、法的历史类型
奴隶制法→封建制法→资本主义法→社会主义法
二、资本主义法
1、产生⑴商法的兴起△4个海商法：
阿马尔非法、奥莱龙法、维斯比法、海商法汇编
⑵罗马法的复兴
⑶资本原始积累的法律
⑷宪法性法律△1215自由大宪章
2、三大原则⑴私有财产神圣不可侵犯
⑵自由、平等、人权
⑶代议制政府
3、发展：
个人权利本位→社会本位→社会法
⑴法律原则的变化公序良俗、诚实信用
⑵政府开始以法律方式干预经济（法的社会化）
⑶法的运行变化：
行政权入侵立法权、司法权
⑷两大法系逐步靠拢，国际立法增多
三、法的继承与移植
1、法的继承理由：
社会生活条件的历史延续性
法（上层建筑）的相对独立性
2、法的移植⑴原因：
①社会发展不平衡决定必然性②市场经济客观规律决定必要性
③法制现代化的必然需要④对外开放的应有内容
⑵类型：
①处于相同发展程度的国家相互借鉴
②落后国家采纳先进国家的法律
③区域法律/世界法律一体化
第三节法的传统
一、法的传统与法律文化
↓△主要指称现代中国法律、制度及相应的观念
△特指中国古代法的传统
现代中国法律文化的渊源：
⑴马克思主义关于法的基本思想
⑵西方法律制度和法律思想
⑶中国古代法传统对现代的影响－法律意识
二、法律意识－中国法律进程的关结点
不因法律制度变化而变化
1、层次：
法律心理、法律思想体系
2、对法律的作用⑴在法的演进过程中，法律意识传承关于法的思想、观点和知识
⑵在现实的法律创制过程中，法律意识具有一定的指导作用
⑶在法的实施过程中，法律意识具有重要作用
三、两大法系
1、法律体系和法系法系包括外国法、包括未生效法律
△现行国内法当今世界非只两个法系，还包括社会主义法系（中国）和伊斯兰法系
2、大陆法系的国家和地区注意：
加拿大魁北克、美国路易斯安那州、英国苏格兰、南非、菲律宾
3、两大法系的区别⑴法律思维方式：
民法法系属于演绎型思维，普通法法系属于归纳型思维，注重类比推理
⑵法的渊源：
民法法系正式渊源只有制定法，普通法系制定法、判例法都是法的正式渊源
⑶法律分类：
民法法系国家一般将公法与私法（只在大陆法系被承认）作为分类基础，普通法系以（只承认）普通法与衡平法为基本分类
⑷诉讼程序：
民法法系属于纠问制诉讼，与教会法程序接近；普通法系采用对抗制程序
⑸法典编纂：
民法法系以编纂法典为主，普通法系以编纂单行法为主
第四节法的现代化
一、法的现代化
1、内发型：
内部创新
2、外源型：
被迫，非自然产生的结果，具有被动性、依附性、反复性
二、中国法治现代化的进程与特点
1、契机：
收回领事裁判权
2、特点：
⑴被动接受→主动选择
⑵模仿民法法系→建立有中国特色的社会主义法律制度
⑶启动形式为立法主导型
⑷法律制度变革在前，法律观念更新在后
第五节法治理论
一、法治含义
1、表明法律的最高权威
2、表明法律介入社会生活的广泛性△但并非所有社会生活都需要法律来调整
3、蕴含着法律调整社会生活的正当性
二、法治与社会主义法治国家
1、制度条件：
⑴完备的法律和系统的法律体系
⑵相对平衡和相互制约的权力运行法律机制△不要三权分立
⑶独立的具有极大权威的司法系统和高素质的司法队伍
⑷健全的律师制度
2、思想条件：
⑴法律至上⑵权利平等⑶权力制约⑷权利本位
3、社会主义法治国家理念－对抗传统法律意识⑴依法治国是核心内容⑵执法为民是本质要求
⑶公平正义是价值追求⑷服务大局是重要使命
⑸党的领导是根本保证
第四章法与社会
一、法与科学技术
1、科技进步对法的影响：
⑴对立法的影响－对一些传统法律领域提出了新问题
⑵对司法的影响－事实认定、法律适用、法律推理
⑶对法律思想的影响－法律意识
2、法对科技进步的作用：
⑴确立国家科技事业的地位、国际科技竞争与合作的准则
⑵对科技成果商品化的促进作用
⑶对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防
二、法与政治
1、法与政策⑴意志属性：
法体现国家意志，向全社会公开；政策体现全党意志，允许有不对社会公开的内容存在
⑵规范形式：
法以规则为主，政策更具纲领性、原则性和方向性
⑶实施方式：
法与国家强制相关，政策以党的纪律保障实施
⑷调整范围：
法调整的范围窄、要求低，政策调整的社会关系和领域比法律更广
⑸稳定性、程序化：
政策可应形势变化作出反应和调整
2、法与国家⑴近现代法治的实质和精义在于控权（国家权力）
⑵权力制约机制的运用有限：
①权力制约须以在根本上不妨害权力的效能为限
②法的至上性并不意味着法在总体上高于或脱离国家权力而存在
③不被法完全控制的权力活动领域是可能存在的
三、法与道德※必考
1、共性⑴都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中又相互转化
⑵都是社会规范
⑶都蕴涵和体现一定的社会价值
⑷都是社会调控手段
⑸都是社会文明进步的标尺
2、法与道德在本质、内容和功能上的联系－法律思想史上的三个理论争点
⑴本质联系：
①肯定说－自然法学派，肯定法与道德存在本质上的必然联系，恶法非法
②否定说－分析实证主义法学派，否定法与道德存在本质上的必然联系
⑵内容联系：
近现代法倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，明确调整界限；古代法要求重合程度高
⑶功能联系：
古代法强调道德为主，法主要是惩治功能；近现代法强调法律为主
①交易信用不再建立在熟悉基础上，而是契约基础上
②利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化
③民主政治使法不得不居于优越地位
3、区别⑴生成方式：
法的建构性（自觉）与道德的非建构性（自发）
⑵行为标准：
法的确定性与道德的模糊性△法律也有模糊之处
⑶存在形态：
法的一元性（一个法律体系）与道德的多元性
⑷调整方式：
法一般只规范和关注外在行为（外在侧重），道德首先和主要关注内在动机（内在关注）
⑸运作机制：
程序是法的核心（程序性），道德的重心在于义务或责任（非程序性）
⑹强制方式：
法通过程序针对外在行为，表现为一定物质结果（外在强制），道德本质上是良心和信念的自由，主要凭借内在良知认同或责难（内在约束）
⑺解决方式：
法的可诉性与道德的不可诉性
四、法与宗教
1、宗教对法的影响：
⑴推动立法⑵影响司法程序△大陆法系受影响大
⑶有助于提高人们守法的自觉性
2、法对宗教的影响：
⑴在政教合一的国家，法既可以作为国教的工具和卫护者，也可以作为异教的破坏力量
⑵现代法律对本国宗教政策的规定
⑶宗教信仰自由的法律化
五、法与人权
1、人权的概念⑴人权是一种权利
⑵人权来自于人自身
⑶人权是人（生物意义上的人）作为人（法律、文化意义上的人）所应享有的权利
2、人权的层次：
应有权利→法律权利→实有权利
△人权在根本上是道德权利，有一部分人权是无法转化为法律上的权利的
3、法与人权的一般关系
⑴人权可以作为判断法律善恶的标
升级会员 