民事诉讼法复习资料整理.docx

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民事诉讼法复习资料整理

第一部分民事诉讼法

专题一民事诉讼基本原则与基本制度/诉的理论

诉讼权利平等

当事人权利相同或权利对应

同等原则与对等

1.同等原则：

外国主体与中国主体有同样的待遇

2.对等原则：

外国法院给我国主体的限制，我国法院对该外国主体加以同样的限制

辩论原则

1.可以是口头的，也可以是书面的

2.可以是实体方面的，可以是程序方面的，也可以是证据方面的

3.贯穿民事审判程序的始终（但非讼程序无法辩论；执行程序不能辩论）

4.辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权

处分原则

★

1.处分原则包括当事人对自己实体权利和诉讼权利的处分

2.处分原则和法院的审判权是相互制约的关系

[具体可变现为：

a不告不理，非经起诉不得主动干预案件；b裁判消极，法院的裁判须以原告的诉讼请求为基础并不得超越或遗漏；c审判权监督当事人处分原则，如涉及国家利益、公共利益之事项和法院的司法权威，当事人不得任意处分]

3.例外：

调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许

调解原则

★

1.调解原则贯穿于民事诉讼的始终

2.调解不适用于执行程序、非讼程序和宣告婚姻效力程序

3.调解应在自愿、合法的基础上进行，但人民法院审理离婚案件应当先行调解

表1民事诉讼基本原则

表2民事诉讼基本制度

合议制度

独任制

1.适用案件：

①简易程序；②特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制；③督促程序；④公示催告阶段（除权判决是合议庭判决）

2.组织形式：

审判员一人,仅有人民陪审员不能组成独任庭

3.适用法院：

基层法院及其派出法庭

4.适用审级：

一审案件（被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制）

合议制

1.第一审合议庭：

①可以由审判员组成合议庭；②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭（只要是一审程序，无论是发回重审还是再审，就可以吸收陪审员参加）③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理

2.第二审合议庭：

必须由审判员组成

3.二审发回重审或再审程序：

原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭

4.审判长：

①院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；②由院长或者庭长指定审判员1人担任

5.合议庭评议：

实行少数服从多数的原则；不同意见，必须如实记入笔录

回避制度

★

回避的范围

1.审判人员（审判员和陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人

2.证人和诉讼代理人不需要回避

法定原因

1.是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属

2.与本案有利害关系

3.与本案当事人有其他关系，且可能影响对案件公正审理的

申请回避的时间

回避的法律效果

1.当事人提出回避申请应当说明理由，在案件开始审理时提出

2.回避事由在案件开始审理后才知道的，也可以在法庭辩论终结前提出

1.被申请回避的人员应当在回避决定作出前应暂停参与本案的工作

2.但案件需要采取紧急措施的不暂停工作

回避的决定

1.院长担任审判长时的回避由审判委员会决定

2.审判人员（含陪审员）的回避由院长决定

3.其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：

审判长决定

4.法院对于当事人提出的回避申请应当在3日内作出书面或口头决定

回避的复议

回避决定可以复议一次；复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作

两审终审

含义

任何案件经过两级法院审理即终结

例外

1.最高人民法院作为一审法院审理的案件。

2.人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件

3.民事诉讼法规定的不得上诉的裁定[可以上诉的裁定：

不予受理，驳回起诉，管辖权异议]

公开审判

1.法定不公开：

国家秘密、个人隐私和法律其他规定

2.申请不公开：

离婚案件、涉及商业秘密案件，当事人申请的，可以不公开

[对比：

涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证]

3.合议庭评议一律不公开；判决宣告一律公开

表3诉的理论

基本概念

1.诉讼标的时当事人发生争议的民事实体权利义务关系

2.诉讼标的物是正义的实体权利义务关系所指向的对象

3.诉讼请求是当事人向人民法院提出的具体实体要求

4.诉的理由是当事人提出诉这一请求所依据的事实和法律规定

诉的分类

确认之诉

1.当事人就法律关系是否存在发生争议

2.确认之诉包括积极的确认之诉和消极的确认之诉

形成之诉

当事人对现存的法律关系不存在异议，只是要求法院改变或者消灭现存法律关系

给付之诉

要求对方各付一定的物或者行为

反诉

概念

本诉的被告针对原告提出的与本案有牵连关系的独立的诉

构成要件

1.主体特定性：

本诉的被告对本诉的原告提出[诸如你妻子还欠我10万元钱不能构成反诉]

2.反诉牵连性：

反诉与本诉有牵连关系

3.时间的特定性：

反诉只有在举证期限届满前提出才合并审理；如果在二审程序中提出反诉，则应当对反诉进行调解，调解不成的告知另行起诉

4.反诉应与本诉适用同一诉讼程序

专题二民事诉讼参加人

表4当事人

当事人适格

概念

即正当当事人，指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格

判断标准

1.是否为发生争议的民事法律关系主体[我国法律上没有认可公益诉讼]

2.是否是根据法律规定或当本人意思对他人的民事权利享有管理权的人

3.在确认之诉中，是否对诉讼标的有确认利益的人

当事人承担

1.作为诉讼当事人的公民死亡的[在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。

人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效]

2.作为诉讼当事人的法人合并、分立的[企业法人合并的，就由合并后的新法人接替原法人继续进行诉讼；企业法人分立的，就由分立后的法人作为共同诉讼人接替原法人继续进行诉讼]

3.作为诉讼当事人的法人破产与撤销的[法人破产的，由清算组织接替原法人继续进行诉讼；法人被撤销的，有清算组织的，由清算组织接替原法人继续进行诉讼，没有清算组织的，则由决定撤销的机构接替原法人继续进行诉讼]

原告与被告

对自己行为负责

1.个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人

2.个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的应在法律文书中注明；登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人

3.法人或者其他组织应登记而未登记,或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或法人终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人

对非因自己行为负责

1.法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼，以设立该分支机构的法人为当事人

2.法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人

3.个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人[侵权责任法35条：

个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任]

4.企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人

5.企业法人未经清算即被撤销,有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的以作出撤销决定的机构为当事人

名誉权和精神损害赔偿

1.自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告

2.死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉

3.因新闻报道或作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告：

①只诉作者的，列作者为被告；②只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；③对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告

作者与新闻出版单位为职务或隶属关系，只列单位为被告

担保法律关系

一般保证

1.债权人仅起诉被保证人（债务人）的，可只列被保证人为被告

2.债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼

3.向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将其列为共同被告，但应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任

连带保证

1.可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼

2.也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼

表5共同诉讼人

必要共同诉讼

成立条件

1.当事人一方或双方为2人以上

2.诉讼标的相同

具体情形

1.个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业的

2.个体工商户，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的

3.个人合伙的全体合伙人，在诉讼中为共同诉讼人

4.借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人[不包括盗用业务介绍信、合同专用章等情形]

5.在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承为共同原告参加诉讼，被通知的继承人不愿意参加诉讼又不明确表示放弃利的，人民法院仍应把其列为共同原告

6.被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人

7.共有财产权受到他人侵害，全体共有人为共同诉讼人

8.因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权

人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；在一般保证中债权人仅诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；没约定保证性质的，为连带保证

9.共同侵权行为或共同危险行为的行为人均作为共同被告

10.企业法人分立的，因分立前的民事活动纠纷由分立后的法人作为共同诉讼人

[总结：

共同诉讼人之间一般是一种连带责任关系]

内部关系

1.一方的行为经过其他共同诉讼人的承认，对其他共同诉讼人发生效力

2.每一个共同诉讼人对一审判决不服有权单独提起上诉，其他人依原审地位列明

追加共同诉讼人

1.对于有必要共同诉讼人的法院应当追加；当事人也可以申请追加

2.应当追加的原告，已明确表示放弃其实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼不影响法院对案件的审理和判决

3.一审遗漏必要共同诉讼人，二审可以根据自愿的原则进行调解，调解不成的发回重审，发回重审的裁定书不列应当追加的当事人

4.按审判监督程序再审的案件，法院发现一二审遗漏必要共同诉讼人，可以调解。

调解不成的裁定撤销一二审判决、发回原审法院重审

普通共同诉讼

成立条件

1.当事人一方或者双方是两人以上

2.诉讼标的属于同一种类

3.经当事人同意人民法院认为可以合并审理的诉讼

特征

1.共同诉讼人之间的关系具有独立性，每个人的行为仅对自己有效

2.裁判结果独立，法院可以依不同情形租出不同的实体处理

附表1必要共同诉讼和必要共诉讼之比较

区别

必要共同诉讼

普通共同诉讼

诉讼标的不同

共同

同一种类

诉讼请求的数量不同

只有一个共同诉讼标的，

可以是多个诉讼请求

有数个合并审理的诉讼标的，

有数个诉讼请求

是否可分不同

不可分之诉，须合并审理

可分性，由数个同一种类的诉讼标的合成的

不一定合并审理

是否需要经过当事人同意不同

不需经过当事人同意，

并且可以追加当事人

必须经过当事人同意，才能合并审理

表6代表人诉讼

起诉时人数确定的代表人诉讼

1.当事人一方人数众多且当事人人数已经确定

2.人数确定的代表人诉讼可以使必要的共同诉讼，也可以是普通的共同诉讼

3.代表人产生方式：

可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人，推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉

4.委托的代表人为2-5人，每位代表人可以委托1-2名诉讼代理人

5.代表人本人也是本案的当事人。

代表人的诉讼行为对其代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方诉讼请求，进行和解、调解必须经过被代表的全体当事人同意

起诉时人数不确定的代表人诉讼

1.当事人一方人数众多，并于起诉时仍未确定

2.人数不确定的代表人诉讼只能是普通共同诉讼

3.代表人产生方式：

推选协商指定

4.人民法院可以发出公告；向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害

5.人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。

未参加登记的人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用已作出的判决、裁定

表7第三人

有独立请求权的第三人

参诉依据

1.对本案的诉讼标的有独立的请求权

2.在本诉进行中提出

参诉方式

提起诉讼

参诉地位

1.以本诉的原告和被告作为被告提起诉讼，有独立请求权的第三人在诉讼中的地位相当于原告

2.本诉原告撤诉之后，有独三作为另案原告，本诉的原告和被告作为另案被告，诉讼另行进行

无独立请求权的第三人

参诉依据

1.案件的处理结果与其有法律上的利害关系

2.本诉正在进行

参诉方式

申请或者由人民法院通知其参加诉讼

参诉地位

1.不是完全独立的当事人，因此不享有与当事人相等的诉讼权利：

无独三无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉

2.判决承担民事责任的无独三有权提出上诉

3.人民法院调解时需要确定无独三承担义务的，应经第三人同意，调解书应同时送达第三人，第三人在调解书送达前反悔的，应及时作出判决

可以成为无独三的情形

1.连环合同纠纷以及因使用原材料引起的纠纷

2.基于三角债引起的纠纷

3.合同转让中的第三人

不能成为无独三的情形★

1.与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人或者与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人

2.产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期间内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的（但产品有明示质量安全期除外）

3.已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人[如善意取得之人]

[总结：

不需要承担义务或者没有过错之人，不得成为无独三]

表8诉讼代理人

法定

诉讼代理人

确定

1.无诉讼行为能力的当事人的监护人是他的法定代理人

2.多位监护人之间互相推诿或争执，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

3.事先没有确定监护人的，可由有资格的人协商，协商不成，由法院指定

代理权限

相当于当事人的诉讼地位，享有当事人的所有诉讼权利，也应当履行当

事人的诉讼义务；法定代理人行使权力不需要经过被代理人同意

委托

诉讼代理人

范围

律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人

代理权限

1.特别授权：

诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，进行调解、提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权

2.一般授权：

授权委托书仅写全权代理而无具体授权的不是特别授权

离婚案件的特别问题

1.在离婚诉讼中，即使有委托诉讼代理人，本人仍然需要出庭诉讼

2.如果确因特殊情况不能出庭的，必须要向法院提交书面意见

3.本人不能表达意志，不需要出庭诉讼，他的法定代理人应当到庭

专题三主管与管辖

表9主管

诉讼与人民调解

1．当事人既可以向人民调解委员会申请调解，也可以不经调解直接提起诉讼

2.人民调解委员会制作的调解书经双方签收后，产生合同的约束效力，但不具有强制的法律效力

诉讼与仲裁

1.分别属于公力救济和社会救济；因此诉讼有国家强制力作保证，可以进行财产保全、证据保全、先予执行

2.大多数争议处于或裁或审的状态

3.有效的仲裁协议可以排除法院管辖；但当事人可以通过自己的起诉应诉而放弃仲裁协议

劳动争议的特别规定

1.可以不经过劳动争议调解委员会调解而直接申请仲裁

2.仲裁前置：

不经过劳动仲裁委员会的仲裁，人民法院不予受理

3.对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼

表10级别管辖

基层法院

基层人民法院管辖大多数第一审民事案件

中级法院

1.重大的涉外案件（含重大的涉港澳台案件，重大是指争议标的额大、案情复杂或人数众多）

2.在本辖区有重大影响的案件

3.最高法院确定由中级法院管辖的案件

a.海事、海商案件

b.知识产权案件

c.申请撤销仲裁裁决的由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖

高级法院

在本辖区内有重大影响的案件

最高法院

1.在全国有重大影响的案件

2.最高院认为应当由本院审理的案件

表11地域管辖

一般

地域管辖

原告就被告

1.被告是公民的，由其住所地或经常居住地管辖；不一致的经常居住地优先

2.当事人户籍迁出后尚未落户，有经常居住地由该地管辖；没有经常居住地，户籍迁出不满一年的，由原户籍所在地管辖，不满一年的，由其居住地法院管辖

3.法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地

被告就原告

1.对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼

2.对下落不明或者被宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼

3.对一方被劳动教养的或被监禁的人提起的诉讼[如果双方被劳动教养，由被告原住所地法院管辖；被劳动教养或监禁一年以上的，由被告被劳动教养地或监禁地法院管辖]

4.追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖[当然也可以由被告所在地管辖]

5.夫妻一方离开住所地超1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖[夫妻双方离开住所地超过1年，由被告经常居住地法院管辖，无经常居住地的由原告起诉时被告居住地管辖]

特殊地域管辖-专属管辖

1.因不动产纠纷提起的诉讼，不动产所在地法院管辖

2.港口作业由港口所在地法院管辖

3.遗产纠纷专属于被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖

一般合同纠纷

1.只能适用于第一审合同纠纷

2.只能采用书面形式

3.只能在五个地点选择：

原告住所地、被告住所地、

有效的协议管辖合同签订地、合同履行地、标的物所在地

4.选择须确定、唯一

5.须不违反专属管辖和级别管辖

被告住所地

法定管辖

合同履行地没有约定的以交货地为履行地

合同没有实际履行合同已经履行约定的履行地和实际不一致

a.双方住所地不在约定由合同履行地和被告a.对购销合同由实际

的履行地，由被告住所地管辖住所地管辖履行地为准

b.若原告住所地在合同履行b.其他合同以约定的

地，则合同履行可管辖履行地为准

保险合同纠纷

1.由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖

2.如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物：

由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖

运输纠纷

1.关于铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷案件的管辖由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖

2.关于铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿案件的管辖由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖

担保合同

1.根据主合同确定管辖

2.承担连带责任的担保合同，债权人向担保人主张的，应当向担保人住所地管辖

3.如果担保合同的选择管辖与主合同不一致的，根据主合同确定

监护案件

不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖

侵权案件★

1.由被告住所地或侵权行为地法院管辖（侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地）

2.因产品责任引起的侵权，由产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地法院管辖

表12移送管辖、指定管辖与管辖权异议

共同管辖与选择管辖

两个以上人民法院都有管辖权的，由最先立案的法院管辖[刑诉是最先受理的法院管辖，行政诉讼是最先收到起诉状的而法院管辖]民立刑受行收

移送管辖

1.本院已经受理了案件发现没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理该案

2.认为受移送法院对该案有管辖权

3.受移送法院不能再行移送

4.共同管辖中，先立案的并有管辖权的法院不能将案件移送

指定管辖

1.受移送的法院认为自己对移送来的案件无管辖权

2.有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权[如法官集体回避或大水把法院冲垮了]

3.管辖权争议通过协商未能解决管辖争议，报上一级法院指定管辖

管辖权转移

1.管辖权的转移，是指经上级人民法院的决定或者同意，将第一审民事案件的管辖权由上级人民院转交给下级人民法院，或者由下级人民法院转交给上级人民法院；管辖权的转移包括向上转移和向下转移两种情形

2.对于应当由上级法院管辖的案件，下级法院不得报请上级法院交其审理

管辖恒定

法院在受理案件的时候有管辖权，以后一直有管辖权，不受当事人住所地、经常居住地变更的影响，也不受行政区划变更的影响

管辖权异议★★★

异议主体

1.本案当事人，但通常为被告

2.有独三和无独三都不能提出管辖权异议

提出时间

1.提交答辩状期间提出[提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉法院级别管辖标准，被告可以提出管辖权异议]

2.提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼标的金额使案件标的额超过受诉法院级别管辖的，被告有权提出管辖权异议

处理结果

1.人民法院在15天内进行审查，异议不成立的，裁定驳回

2.异议成立的，裁定移送有管辖权的法院

3.在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤诉并经准许，法院对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明

救济程序

对与裁定驳回管辖权异议的，当事人可以上诉，第二法院依法审理并作出裁定；当事人对级别管辖和地域管辖一并提出异议的，受诉法院一并作出裁定

专题五民诉其他制度

表19期间、送达、调解

期间

计算单位

以时、日、月、年计算

计算方法

1.期间开始的时和日，不计算在期间内

2.期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期

3.在途时间不包括在内，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期

期间的耽误和顺延

当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除10内，可以申请顺延期限，是否准许有法院决定

送达

留置送达

受送达人或有资格接受送达的人拒绝签收，送达人依法将诉讼文书、法律文书留放在受送达人住所的送达方式

[调解书不适用留置送达]

转交送达

1.受送达对象是军人，由其部队团以上单位的政治机关转交

2.受送达对象是被监禁或被劳动教养

公告送达

对下落不明或者其他方式无法送的，自公告发出60日视为送达

调解★★

性质

人民法院行使的审判活动

范围

先行调解

1.普通程序中，离婚案件法院应当先行调解

2.简易程序中，六类案件应当先行调解：

婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳务合同纠纷；交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；