正当防卫规则学说及对象界定楼杰科doc.docx

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正当防卫：

规则、学说及对象界定/楼杰科-

正当防卫：

规则、学说及对象界定

防卫基于人的自然本能，因此是项自然权利。

在无法的时代，只要侵害实际存在，就可进行防卫，不论侵害针对的是自己、族亲还是亲族，也不论防卫达到何种程度以及防卫是否在侵害发生时实施。

所以，原始的防卫与原始的报复相含混。

进入文明的社会，防卫不再必然正当。

社会的制度选择性地设置了防卫正当化的充要条件。

由此开始，防卫是项自然权利这一立足点已不足以支撑住制度的大厦，继而渗入了社会秩序或法秩序保护的理由。

由于保护社会秩序在根本上是国家的义务或者责任，因此，对违反法秩序保护的行为进行惩戒亦是国家的特权，私人不可拥有。

当然，防卫不是惩戒，也不是惩戒的异化。

所以在特别情况下，我们仍可以对不法侵害进行适当的必要防卫，即正当防卫。

在这个意义上，法律允许正当防卫，是对自然权利的有限复归，更是法的规范性体现。

由此，一个具有理论和现实意义的问题摆在了我们面前：

正当防卫的对象是不法侵害人还是不法侵害行为呢？

或者说，我们的行为防卫的是什么？

规则与学说：

正当防卫的定义及构成

近代文明起源于西方是不可辩驳的事实。

文艺复兴、启蒙运动以及自然科学的兴起标志着与以前一切社会文明不同的文明形态的出现，也酝酿着产生与其自身不同的文明形态的条件。

西方社会无论是靠正规的或非正规的、人道的或不人道的手段，还是靠文明的或野蛮的、温和的或血腥的手段在全世界践行他们所谓的文明，作为现代文明摇篮的地位不可否认。

在现代社会中，无论是经济的、政治的还是文化的都留着那时的痕迹。

论及作为现代刑事法律的一项重要规则的正当防卫，就不可不重视西方社会对它的关注。

当然，作为制度中的规则，它本身又是根基于现有经济状况的文化形态在政治领域内的法治实践，因此，就必须注意我们所处的语境——现代中国实况。

1、西方国家的规则和学说。

西方社会的法律按照其产生的历史渊源和法律实践的习惯分为民法法系和普通法系。

民法法系的显著特点在于规则的文本性综合即成文法，而普通法系的显著特点则是实践的法即判例法。

因此，前者注重法的规范性分析及注释，也就是法典化；后者强调法的实践以及由此形成的判例。

故而，在民法法系的刑法理论中将正当防卫归为阻缺违法性或称正当化原因，而在普通法系的刑法理论中将正当防卫作为一般辩护理由来论述。

意大利是现代刑事法律的发源地，刑事古典学派以及刑事社会学派均产生于亚平宁的土壤中。

可以说对刑事法律的研究具有深厚的传统和现实的基础。

对正当防卫的规定可见意大利刑法典第52条，它是如此规定的：

因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫而实施行为的人，只要防卫与侵害相适应，不可处罚。

意大利刑法学理论一般认为正当防卫应包括两个方面即侵害状态和防卫反应，简单的说就是不法侵害和防卫行为。

根据法条的规定可知，防卫基于不法侵害的现实危险，这里所谓的“现实危险”是指“存在于防卫实施时的危险。

”也就是防卫进行时必须有造成损害的现实可能性，而不是防卫者的假想。

而危险的指向是防卫者本人的或者第三人的权利。

因此侵害行为针对的是“我的”或“他的”现实权利。

它限定了权利的主体范围，至少从法条的表述中，我们可以推断出“正当防卫保护的对象不能是集体利益或更广泛的利益，除非它们直接涉及个人的利益。

”对侵害状态用中国话语的解读就是：

防卫实施的基础，第一、不法侵害行为正在实施；第二、侵害行为针对的是“我”的或“他”的权利（绝对指向）；第三、具有产生危害结果的现实可能性，所以行为是不法的。

法律对防卫反应的要求可以用“被迫”、“必要”、“相适应”三个词概括。

具体而言，防卫行为首先是被迫实施的。

“被迫”是指受外界迫使，是不得已的。

因此，被迫实施就是防卫人在受到侵害的迫使下不得已做出的选择；其次，防卫必须必要。

根据《现代汉语词典》的解释，“必要”是指不可缺少；非这样不行。

所以“防卫的必要”意味着防卫行为在客观上应与阻止的危险相称，在手段上必须具有相对的不可避免性；最后，防卫必须和侵害相适应，在根本上，这是质的等同，而不是量的相等。

因为侵害是对权利的侵害，也就是对利益的否定；本质上，防卫也是对权利的侵害，因而也是对利益的否定。

所以防卫和侵害的矛盾就是利益的冲突，使他们之间相适应就是平衡利益的问题。

可见，意大利刑法理论界对防卫反应的解说实质上是对已经在进行的防卫行为的限定。

1789年的法国大革命摧毁了一切旧的、封建的、腐朽的东西，引来了资本主义经济发展和制度创新的春天。

在1791年的《刑法典》第六条规定：

当杀人系出于正当防卫之现实的紧迫情形所支配时，此种杀人为合法实行的杀人。

而拿破仑法典为资本主义的立法开创了示范，这不仅是形式上的，更重要的是内容符合近现代资本主义的发展。

1810年《刑法典》第328条对正当防卫作了如下规定：

以保护自己或他人之正当防卫，在现实的紧迫的情况下实施杀人、伤害及殴打，不构成重罪与轻罪。

法国现行刑法在继承的基础上发展了正当防卫规则，该法第122—5条规定：

“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人之正当防卫的必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。

但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。

”根据该条规定，法国刑法理论界认为“正当防卫的条件，一方面涉及不法加害行为，另一方面，涉及防卫行为。

”

关于侵害行为的性质应该是“不法”，它指没有法律依据的，或者是法律所不允许的行为。

并且鉴于客观的考虑，此等行为亦会造成对我或他人的不利（绝对指向），因此侵害行为是应被否定的。

关于不法侵害行为的特征，法条中有这样的表述“不法侵害之当时”，显然这里的“不法侵害之当时”与意大利刑法中规定的“不法侵害的现实危险”有异曲同工之妙，都是不法侵害行为的现实性条件，指防卫人或第三人面临着现实的逼近的危害威胁。

它否定的是假想的和不适时的防卫。

关于防卫行为，如果要使防卫合法就必须符合“必要性和限度”这两个条件。

法条中有这些词表明这两个要求：

“必要”、“所迫”、“不相适应之情况除外”（反过来讲就是应当相适应）。

防卫的必要性是就防卫行为的实施的手段而言的，它严格限定在唯一的范围内，即防卫行为是对付加害行为的唯一手段时，防卫才是必要的。

而有限度的防卫则是就对侵害人所造成的结果而言的，它要求防卫应当与侵害行为的严重性相一致，而不可超过侵害造成的危害或者防卫人想避免的危险。

很明显，与意大利刑法中的正当防卫相比较，它们虽然在文字的表述上有很大的差别，但是关键词没变，因此在本质上，它们没有根本性区别。

德国刑法典关于正当防卫是这样规定的，该国刑法典第32条第2款规定：

为使自己或他人免受正在发生不法侵害而实施的必要的防卫行为，是正当防卫。

根据该法律概念，正当防卫必须具有下面两个条件：

不法侵害和防卫行为。

其中不法侵害的特征包括以下几点：

（1）、侵害是对法秩序所保护的行为人或他人利益所构成的侵害和危害，并且是人为的。

这里的对法秩序所构成的侵害和危害不仅指违反刑事法的行为，也包括其他法律规定的违法行为。

因此侵害并不必然要求具有罪过的因素，只要客观上威胁着法律保护的利益就是侵害。

（2）、侵害的对象是“自己或他人”的所有处于法律保护之下的利益（绝对指向）。

这里至少可以说明两点，首先，对国家、集体的利益受到侵害时，个人不必然具有防卫权，只有这些利益与个人利益有关时才能进行防卫；其次，属于“我的”或“他的”法益受到侵害时均可进行防卫。

（3）、也是最重要的一点，侵害必须正在发生，即“迫在眉睫的、正在进行的，或者仍然在继续进行的侵害便可谓正在发生。

”也就是说存在着现时的威胁。

防卫行为具有下列特征：

（1）、具有防卫的意图，防卫必须体现防卫的意思，但并不要求只有防卫的意图，对于具有激愤、报复心理，同时具有正当防卫的意图的行为也是被允许的。

这里的防卫意图的正当性体现在“为使自己或他人免受正在发生不法侵害”这样的法条表述中。

（2）、防卫行为不得超过对侵害行为实施有效防卫的必要程度。

所谓“有效”是指防卫行为的手段以足以制止侵害行为为限。

因此，凡是超过有效的必要程度的防卫行为都是不法。

（3）、只有在防卫行为是为了制止侵害所必要的情况下，防卫才是合法的。

这里的“必要”按照法国和意大利刑法理论就是”相适应”，被防卫的利益和被侵害的利益在质上应该等同。

比较民法法系三个典型国家对正当防卫的规定和理论可知，虽然在规则的文字运用上，各国法典的表述有或多或少的差异，但从概念本身以及构成的分析来看，没有本质的区别。

它们均认为正当防卫是为使本人或他人的利益免受正在发生的侵害，而被迫实施的有效的必要防卫行为。

在构成上，它们都认为防卫行为正当应该符合两个基本条件：

不法侵害（侵害状态）和防卫行为（防卫反应）。

而不法侵害是现实的、不法的、人为的以及绝对指向的；防卫行为应当被迫的、必要的和适合的。

总之，对防卫正当性的认定必须符合规则之规定。

与此相对，普通法系比较注重司法实践，他们认为当运用武力导致了人身损害、财产损失以致他人死亡，可能是正当的或可以辩护的，因为武力的合理运用可能是为了保护一定的公共利益和个人利益。

因此，“正当防卫对于任何包含暴力要素或使用暴力实施犯罪来说，都是一般辩护理由。

”可见，它们把正当防卫作为一项一般辩护的理由，而不是像民法法系那样注重的是成文法规。

或许他们坚信“在适用法律时，具体的辩护理由有助于法院作出较为详细的法律判决。

”也正因为如此，英美法对正当防卫的认定侧重于对防卫行为性质的界定，而不像大陆法将其与不法侵害行为同等对待。

他们认为，第一、使用暴力应当是必要的，如果不存在即将发生的损害威胁，或者可以采取其他合适的手段，暴力就是不允许的；第二、防卫的强度应与可能发生之损害相当，这里“相当”的意思应该解释为不超过合理的范围。

第三、防卫人实施防卫行为时必须认识到其行为的合理性。

即使将正当防卫作为一般辩护理由，在法庭上，证明防卫行为正当仍非是刑事律师（辩护人）和被告人的责任。

但是正当理由要求认识合理，所以被告人必须证明自己的认识合理。

第四、防卫行为的程度应该与承受者的罪过相关。

这是个具有争议的限制条件，任何人都不会允许精神失常者或者其他没有刑事责任能力的人任意的侵害自己。

我们也没有责任确定侵害人是否具有刑事责任能力。

而“一个人应该被允许使用合理的武力保卫自己或他人免受非正当的攻击，尽管攻击者可能无刑事责任能力。

”虽然如此，但限制条件在绝大多数情况下仍旧有效。

很明显，普通法系在尽可能的限制防卫权限，在民法法系中作为正当防卫两构成要素之一的不法侵害，在它们论及正当防卫的法律词汇中很少看见或者根本没有。

似乎是防卫必须对不法侵害实施是绝对的理念，这或许与它们的司法传统和政治观念有关。

2、我国的规则和学说。

中华人民共和国自成立以来，在一个相当长的时期内没有存在作为法的刑法（其间有刑法草案以及草案修改稿），直到1979年我国建国以来第一部刑法典才正式出笼。

经过将近18年的实践，刑事法律以及刑事法理念在我国已经有进一步的发展。

根据现实社会的飞速发展以及由此对法律制度和法律观念提出的新要求，1997年10月1日，修改后的新刑法正式施行。

在这两部法典中均有关于正当防卫的规定。

1979年刑法第十七条规定：

“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。

”而1997年新刑法在此基础上有了进一步的规范，该法第二十条规定：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”从规定来看：

首先，新刑法有原来的两款增加到三款，增加了对特定犯罪的无限防卫；其次，将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，与以前相比，放宽了对“必要限度”的限定，并且严格了对不法侵害人损害的程度。

因此从总体上讲对防卫的实施放宽了限制；最后，关于正当防卫的法律定义，1979年刑法典中的表述基本上与民法法系国家关于正当防卫的法律规定相同，而新刑法则更有中国式的特色，它明确加入“对不法侵害人造成损害的”的表述。

而这在德意法等国的规定和1979年刑法典中是无法看到的。

关于正当防卫的构成，我国刑法理论界有不同观点。

概括起来有下面三种观点：

第一种观点认为正当防卫应该具备四个条件，它们分别是，“

（1）必须是对不法侵害行为，才能实施正当防卫；

（2）必须是对正在进行的非法侵害行为，才能实施正当防卫；（3）必须是针对实施不法侵害行为人的实施防卫；（4）防卫行为不能超过必要的限度。

”由高铭暄主编的法律出版社1984年版的《刑法学》也持类似观点：

（1）正当防卫只能针对不法侵害实施，对任何合法行为，都不能实行正当防卫；

（2）必须是正在进行的不法侵害行为；（3）防卫必须是对不法侵害者本人实施，不能损害第三者的利益；（4）防卫不能超过必要的限度。

第二种观点认为防卫正当必须符合五个条件，“

（1）必须有不法侵害行为发生；

（2）不法侵害行为必须正在进行；（3）防卫行为必须针对不法侵害者本人实行；（4）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害；（5）防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害。

”五要件说与四要件说的唯一差别在于五要件说将防卫的目的作为正当防卫成立的条件之一，另外的四个要件没有本质的区别。

第三种观点就是“二要件说”，这种观点首先将正当防卫的构成分为两个要件：

先决要件和合法性要件。

然后又在各个要件下分析出几个因素。

“正当防卫成立的先决条件，是决定正当防卫行为能否发生而成立的要件，包括二方面的内容：

第一、实行正当防卫行为，必须有来自对方不法侵害行为的发生；第二、实行正当防卫，必须是不法侵害行为已经着手实行或者已经明显地威胁着受法律保护的某种权益的时候。

合法性要件包括：

第一、正当防卫是为了制止违法或者犯罪的侵害行为，只能以对不法侵害者本人的利益造成某种损害的方法来实施，而不能针对第三者实行；第二、正当防卫是为了保护公共利益、公民的人身和其他权利；第三、实施正当防卫不能超过必要的范围。

”与此相类似还有一种分类就是将正当防卫的条件分为侵害方面的条件和防卫方面的条件。

如“侵害方面的条件包括：

第一、必须有不法侵害行为，才能进行正当防卫；第二、必须有实际存在的正在进行的不法侵害，才能进行正当防卫。

防卫方面的条件包括：

第一、正当防卫必须对不法侵害者本人进行；第二、正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的危害。

”虽然这种分类的实质内容要么与五要件说一致要么与四要件说一致，但在形式上它至少说明：

防卫与侵害是行为间的对话，而不是行为人之间的冲突。

根据以上所述，与民法法系诸国有关正当防卫的规则相比，大家都规定了防卫是为了使合法利益不受侵害，虽然我国的合法利益主体范围的规定显然大于德意法的规定。

所不同的是，我国刑法理论界将防卫的目的作为构成防卫正当性的必要条件，并且它强调的是目的的形式性，即对防卫人主观合理性的限制。

它要求防卫人对侵害对象的属性具有肯定的认识——合法利益。

而德意法等国的理论界则强调目的的内容性，即对防卫范围的限制。

它不要求防卫人对侵害对象的属性具有肯定的认识，但要求判断合法利益的主体。

这就是为什么德意法等国的理论都将“为了使自己或他人的利益”解释为防卫适用的范围的原因。

也是我国防卫适用大于他们的原因之一。

其次，我国刑法明确将“对不法侵害人造成损害的”写进法条，而德意法等国则没有。

究其原因是，我国刑法强调这一点是针对保护除侵害人以外的第三者而言的，它把防卫行为的直接指向限定在侵害人本人的范围。

而德意法不强调这点是因为他们认为行为的存在必然包括人的要素，即侵害行为本身就包含着侵害人这一要素，因此对侵害行为的防卫自然只能指向侵害人。

当然，也基于“后果自负”这一现代刑事法的基本理念。

对象的界定：

不法侵害人还是不法侵害行为