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备战司法考试法理学笔记

法理学

第一章法本体

第一节法概念

一、法概念争议

（一）实证主义法概念

1、权威性制定

2、社会实效

（二）非实证主义或自然法法概念

二、马克思主义关于法本质基本观点

（一）正式性（官方性、国家性）

（二）阶级性

（三）社会性（物质制约性）

三、法特性

（一）规范性

（二）国家意志性

（三）普遍性

（四）权利义务性

（五）国家强制性和程序性

（六）可诉性

四、法作用

（一）法作用体现

1、法作用体当前法与社会交互影响中，法在由社会决定同步，也具备相对独立性；

2、法作用直接体现为国家权力行使；

3、法作用本质上是社会自身力量体现。

（二）法作用分类

1、法规范作用

（1）指引作用

（2）评价作用

（3）预测作用

（4）教诲作用

（5）强制作用

2、法社会作用

（1）法社会作用三个领域和两个方向

（2）法作用局限性

第二节法价值

一、法价值含义

1、法价值体现了主客体之间关系。

2、法价值表白了法律对于人们而言所拥有正面意义，它体现了其属性中为人们所注重、爱惜某些。

3、法价值既涉及对实然法结识，更涉及相应然法追求。

二、法价值种类

（一）秩序

1、含义

2、秩序是法基本价值理由

（二）自由

1、含义

2、自由与法律关系

（三）正义

1、含义

2、正义对于法律作用

（1）正义是法基本原则

（2）正义是法评价体系

（3）正义也极大地推动着法律进化

三、法价值冲突及其解决

（一）法价值冲突三个层面

（二）平衡价值冲突原则

1、价值位阶原则

2、个案平衡原则

3、比例原则

第三节法要素

法律要素是指构成法律基本因素或元素。

普通以为，法律由规则、原则和概念三种要素构成，其中基本、重要构成要素是法律规则和法律原则。

一、法律规则

法律规则是采用一定构造形式详细规定人们法律权利、法律义务以及相应法律后果行为规范。

（一）法律规则逻辑构造

任何法律规则均由假定（条件）、行为模式和法律后果三个某些构成。

（二）法律规则与法律条文

1、法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文

2、法律规则与法律条文

（1）普通关系

法律规则是法律条文内容，法律条文是法律规则体现形式。

（2）立法实践中法律规则与法律条文不是一一相应关系

1、并不是所有法律条文都直接规定法律规则。

法律条文除了表述法律规则、法律原则和法律概念外，还可以表述纯粹法律技术性规定。

2、并不是所有法律规则都必要通过法律条文来体现。

判例法、习惯法，没有通过法律条文形式体现。

3、虽然法律条文表述了法律规则，也不是一种法律条文都完整地表述一种法律规则或者只表述一种法律规则。

（1）一种完整法律规则由数个法律条文来表述

（2）法律规则内容分别由不同规范性法律文献法律条文来表述

（3）一种条文表述不同法律规则或其要素

（4）法律条文仅规定法律规则某个要素或若干要素

（三）法律规则种类

1、授权性规则和义务性规则（按照规则内容差别）

2、拟定性规则、委任性规则准用性规则（按照规则内容拟定性限度不同）

3、强行性规则和任意性规则（按照规则对人们行为规定和限定范畴或限度不同）

二、法律原则

法律原则，是为法律规则提供某种基本或根源综合性、指引性价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决确认规范。

（一）法律原则种类

1、公理性原则和政策性原则（以法律原则产生基本为原则）

2、基本原则和详细原则（以法律原则对人行为及其条件之覆盖面宽窄和合用范畴大小为原则）

3、实体性原则和程序性原则（以法律原则涉及内容和问题为原则）

（二）法律原则与法律规则区别

1、在内容上：

法律规则是明确、详细；法律原则是笼统、模糊。

2、在合用范畴上：

法律规则只合用于某一类行为；法律原则对人行为及其条件有更大覆盖面和抽象性。

3、在合用方式上：

法律规则是以“全有或全无方式”应用于个案当中；法律原则不是以“全有或全无方式”应用于个案当中，不同强度原则甚至冲突原则都也许存在于一部法律之中。

（三）法律原则合用条件

1、穷尽法律规则，方得合用法律原则。

2、除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接合用法律原则。

3、没有更强理由，不得径行合用法律原则。

三、权利和义务

（一）含义

1、法律权利特点：

（1）其本质由法律规范决定，得到国家承认和保障。

（2）权利主体有一定自主性。

（3）是保障一定利益法律手段。

（4）与义务有关。

2、义务性质

（1）具备应然性。

（2）具备强制性。

（二）权利义务分类

1、基本权利义务和普通权利义务（依照主线法和普通法规定不同）

2、绝对权利义务（对世权利和对世义务）和相对权利义务（对人权利和对人义务）

3、个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务

（三）权利义务互有关系

1、构造上互有关系。

“没有无义务权利，也没有无权利义务”。

2、数量上等值关系。

3、从产生和发展来看，两者经历了一种从浑然一体到分裂对立再到相对一致过程。

4、从价值上看，两者代表了不同法律精神。

四、法律概念

（一）含义

法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括概念。

（二）分类

（1）基本概念和非基本概念（依照其内容）

（2）时间概念、空间概念、涉人概念、涉事概念和涉物概念（依照其描述对象）

第四节法渊源

一、法渊源概念

（一）法渊源含义

（二）正式法渊源与非正式法渊源

（1）分类原则：

与否体现为国家制定法律文献中明确条文形式。

（2）正式法渊源是指那些可以从国家制定规范性法律文献中明确条文形式中得到渊源，如宪法、法律、法规等，重要为制定法。

（3）非正式法渊源是指那些具备法律意义准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性明文体现，如正义原则、理性原则、公共政策、道德观念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，尚有外国法等。

二、当代中华人民共和国法正式渊源

（一）宪法

（二）法律

（三）行政法规

（四）地方性法规、民族自治法规、经济特区规范性文献

（五）特别行政区法律

（六）国际公约、国际惯例

三、正式法渊源效力原则

（一）正式法渊源效力含义及影响因素

（二）不同效力位阶法渊源之间发生冲突解决原则

（三）同一效力位阶法渊源之间发生冲突解决原则

（四）效力位阶浮现交叉时法渊源之间发生冲突解决原则

四、当代中华人民共和国法非正式渊源

（一）习惯

（二）判例

（三）政策

第五节法律部门与法律体系

一、法律部门

（一）法律部门含义

法律部门，也称部门法，是依照一定原则和原则所划定调节某一类社会关系法律规范总称。

（二）划分法律部门原则

1、调节对象；

2、调节办法。

（三）公法、私法与社会法

二、法律体系

法律体系，是指一国部门法体系，即一国现行所有法律规范依照一定原则和原则划提成不同法律部门，并由这些法律部门所构成具备内在联系统一整体。

（一）法律体系是一国现行国内法所构成体系，不涉及本国历史上已经宣布废止法律，也不涉及尚未制定或者虽然制定颁布、但还尚未生效法律。

（三）法律体系是由一国现行所有法律规范所构成不同类别部门法（或称法律部门）所构成体系，不涉及完整意义国际法。

（三）法律体系是一种客观存在社会生活现象，反映了法统一性和系统性。

（四）尽管当代中华人民共和国实行“一国两制”，存在不同法域和不同法系法，但当代中华人民共和国法律体系是统一。

三、当代中华人民共和国法律体系

宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环保法、刑法、诉讼法。

第六节法效力

一、法效力含义

法效力也称法律合用范畴，是指法律对哪些人，在什么空间、时间范畴内有效。

普通以为，法律效力涉及对人效力、空间效力和时间效力三个方面。

法效力可以分为规范性法律文献效力和非规范性法律文献效力。

二、法效力依照

（一）法效力来源于法律

（二）法效力来源于道德

（三）法效力来源于社会

三、法对人效力

（一）属人主义

（二）属地主义

（三）保护主义

（四）折衷主义

四、法空间效力

法律空间效力，是指法律在哪些地区范畴内发生效力问题。

普通说来，在一种主权国家，法律合用于主权管辖范畴内所有领域。

五、法时间效力

（一）法律时间效力是指法律何时生效、何时终结效力及法律对其颁布实行前事件和行为与否具备溯及力问题。

（二）法律溯及力

又称法溯及既往效力，是指新法律颁布后，对其生效前事件和行为与否合用问题，如果合用，则具备溯及力；如果不合用，则不具备溯及力。

第七节法律关系

一、法律关系概念和种类

（一）法律关系概念和特性

法律关系是在法律规范调节社会关系过程中形成人们之间权利和义务关系。

法律关系具备如下特性：

1、法律关系是依照法律规范建立一种社会关系，具备合法性。

（1）法律规范是法律关系产生前提。

（2）法律关系不同于法律规范所调节或保护社会关系自身。

（3）法律关系是法律规范实现形式，是法律规范内容在现实社会生活中得到详细贯彻。

2、法律关系是体现意志性特种社会关系。

（1）法律关系体现了国家意志

（2）法律关系体现了法律关系参加者个人意志

3、法律关系是以法律上权利义务为内容社会关系。

（二）法律关系分类

1、调节性法律关系与保护性法律关系

按照法律关系产生根据、执行职能和实现规范内容不同，法律关系可以分为调节性法律关系和保护性法律关系。

产生依照

目的

状态

实现方式

调节性法律关系

合法行为

实现行为规则内容

法实现正常形式

无需合用法律制裁

保护性法律关系

违法行为

实现保护规则内容

法实现非正常形式

需要合用法律制裁

2、纵向（从属）法律关系和横向（平权）法律关系

3、单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系

4、第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）

二、法律关系主体

（一）含义：

法律关系主体，是指法律关系参加者，即在法律关系中享有权利或承担义务人，普通又称为权利主体、义务主体或权义主体。

法律上所称“人”重要涉及自然人和法人。

在特殊状况下，国家可以作为一种整体成为法律关系主体，

（二）权利能力和行为能力

法律关系主体参加法律关系受到权利能力和行为能力等资格限制。

参加任何法律关系都必要具备权利能力；某些特定类型法律关系，除了要具备权利能力之外，还必要具备行为能力。

1、权利能力

（1）权利能力，是指由法律所确认法律关系主体享有权利或承担义务资格，是参加任何法律关系都必要具备前提条件。

权利能力是法律人格同义语。

（2）公民权利能力：

公民权利能力分为普通权利能力和特殊权利能力两种。

普通权力能力为所有公民普遍享有；特殊权利能力须以一定法律事实浮现为条件才干享有，例如政治权利能力、劳动权利能力、婚姻权利能力等等。

（3）法人权利能力：

法人权利能力始于法人依法成立，止于法人被解散或撤销。

法人权利能力内容和范畴与法人成立目直接有关，并由关于法律和法人组织章程加以规定。

2、行为能力

（1）行为能力是法律所确认，由法律关系主体通过自己行为行使权利和履行义务能力。

（2）具备行为能力，一方面意味着法律容许权利义务主体独立地以自己名义参加法律关系，行使自己权利或履行自己义务。

（3）公民行为能力有完全和不完全之分，而法人行为能力总是有限。

（4）公民行为能力和权利能力并不是同步存在，而法人行为能力和权利能力同步产生，同步消灭。

三、法律关系内容

（一）法律关系主体法律权利和法律义务

法律关系主体权利义务是作为法律规则内容权利义务在现实生活中实现。

领域不同

针对主体不同

法律效力不同

法律关系中权利义务

实有权利和义务

特定主体

没有普遍效力

法律规则中权利义务

应有权利和义务

不特定主体

有普遍效力

（二）法律关系主体权利和权利能力联系和区别

四、法律关系客体

（一）法律关系客体概念

1、法律关系客体是指法律关系之间权利和义务所指向对象。

2、法律关系客体是将法律关系主体间权利与义务联系在一起中介。

3、法律关系客体是一定利益法律形式。

（二）法律关系客体种类

1、物（有体物）

2、人身

3、精神产品（智力成果、无体财产）

4、行为成果（物化成果和非物化成果）

五、法律关系产生、变更与消灭

（一）法律关系产生、变更与消灭条件

法律关系产生、变更与消灭不是随意，必要符合两方面条件：

1、法律规范——法律关系形成、变更与消灭法律根据。

2、法律事实——法律规范与法律关系联接中介，是法律关系变动直接前提。

（二）法律事实概念及分类

法律事实是指可以引起法律关系产生、变更或消灭各种事实总称。

1、法律事件与法律行为

（1）划分原则：

法律事实与否与当事人意志关于。

（2）法律事件：

不以人意志为转移客观现实，涉及社会事件和自然事件。

（3）法律行为：

与当事人意志关于，可以引起法律关系产生、变更或消灭作为和不作为。

2、单一法律事实和事实构成

（1）分类原则：

引起法律后果所需要法律事实具备单数形式还是复数形式。

（2）单一法律事实是无需其她事实浮现就能单独引起某种法律后果法律事实。

（3）事实构成是法律事实复数形式，是由数个事实同步浮现才干引起法律后果法律事实。

多数法律关系形成、变更或消灭，必要以同步具备数个事实为条件，缺一不可。

第八节法律责任

一、法律责任概念

（一）法律责任含义和特点

法律责任是指因违背了法定义务或契约义务，不当行使法律权利、权力所产生，或者由于法律规定而由行为人承担不利后果。

法律责任具备如下特点：

1、承担法律责任最后根据是法律。

2、法律责任具备国家强制性。

（二）法律责任与权力、权利、义务关系

二、法律责任竞合

（一）含义：

是指由于某种法律事实浮现，导致两种或两种以上法律责任产生，而这些责任之间互相冲突现象。

（二）特点：

数个法律责任主体为同一法律主体；责任主体实行了一种行为；该行为符合两个或两个以上法律责任构成要件；数个法律责任之间互相冲突。

（三）产生法律责任竞合因素：

不同法律规范从不同角度对社会关系加以调节，而由于法律规范抽象性以及社会关系复杂性，不同法律规范在调节社会关系时也许产生一定重叠，使得一种行为同步触犯了不同法律规范，面临数种法律责任，从而引起法律责任竞合问题。

（四）法律责任竞合解决：

不同法律部门间法律责任竞合，应按重者处之；如果相对较轻法律责任已被追究，再追究较重法律责任应恰当考虑折抵。

三、归责与免责

（一）法律责任归责原则

1、责任法定原则

2、公正原则

3、效益原则

4、合理性原则

（二）法律责任免责条件

1、时效免责

2、不诉及合同免责

3、自首、立功免责

4、因履行不能而免责

四、法律制裁

（一）法律制裁概念

法律制裁是由特定国家机关对违法者（或违约者）依其所应承担法律责任而实行强制性惩罚办法。

（二）法律制裁种类

依照违法行为和法律责任性质不同，法律制裁可以分为刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁。

第二章法运营

第一节立法

一、立法和立法体制

国内现行立法体制是种“一元、两级、多层次”立法体制：

（一）“一元”，是指依照国内宪法规定，国内是一种单一制、统一多民族国家，因而国内立法体制是统一、一元化，全国范畴内只存在一种统一立法体系，不存在两个或两个以上立法体系。

（二）“两级”，是指依照宪法规定，国内立法体制分为中央立法和地方立法两个级别。

（三）“多层次”，是指依照宪法规定，无论是中央立法，还是地方立法，都可以各自提成若干个层次和类别。

二、立法原则

1、合宪性与合法性原则

2、实事求是、从实际出发原则

3、民主立法原则

4、原则性与灵活性相结合原则

三、立法程序

（一）法律案提出

（二）法律案审议

1、提付表决

2、搁置

3、终结审议

（三）法律草案表决和通过

（四）法律发布

第二节法实行

一、法实行概念

（一）法实行

法实行，是指法在社会生活中被人们实际施行。

以实行法律主体和法内容为原则，法实行方式可以分为三种，即执法、司法和守法。

（二）法实现

1、法实现，是指法规定在社会生活中被转化为现实。

2、法实现不同于法实行，法实行侧重于过程和活动；法实现不同于法实效，法实效是指法律被人们实际履行状态和限度，侧重于成果。

3、法实现是将法实行过程性与法实效成果性结合一种概念。

4、法实现原则

二、执法

（一）执法概念

执法有广、狭两种含义。

执法普通在狭义上使用。

广义执法是指一切国家机关、公职人员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻实行法律活动。

狭义执法，即行政，专指国家行政机关、公务员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻实行法律活动。

（二）执法特点

1、执法具备国家权威性

2、执法主体是国家行政机关及其公职人员

3、执法具备国家强制性

4、执法活动具备积极性和单方性

（三）执法基本原则

1、依法行政原则

2、讲求效能原则

3、公平合理原则

三、司法

（一）司法含义

司法又被称为“法合用”，是指国家司法机关依照法定职权和程序，详细合用法律解决各种案件专门活动。

（二）司法特点

1、司法具备国家权威性

2、司法具备国家强制性

3、司法具备严格程序性及合法性

4、司法必要有表白法合用成果法律文书

（三）司法与执法区别

1、主体不同

2、内容不同

3、程序规定不同

4、积极性不同

（四）当代中华人民共和国司法规定和原则

1、司法公正

2、公民在法律面前一律平等原则

3、以事实为依照，以法律为准绳原则

4、司法机关依法独立行使职权原则

四、守法

（一）守法含义

守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）活动。

（二）守法构成要素

守法涉及守法主体、守法范畴、守法内容等构成要素。

1、守法主体是指在一种国家和社会中应当遵守法律主体即一定守法行为实行者。

2、守法范畴是指守法主体必要遵守行为规范种类。

在国内，守法范畴重要是各种制定法，此外，有些非规范性文献如人民法院判决书、调解书、裁定书等也属于守法范畴。

3、守法内容涉及履行法律义务和行使法律权利，两者密切联系，不可分割，守法是履行法律义务和行使法律权利有机统一。

五、法律监督

（一）法律监督概念

1、狭义法律监督是指关于国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动合法性进行监察和督促。

2、广义法律监督是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动合法性所进行监察和督促。

（二）法律监督构成

1、法律监督主体

法律监督主体可以概括为三类：

国家机关；社会组织；公民。

2、法律监督客体

法律监督重要客体是国家机关及其公职人员各种公务活动，即公权力拥有者与运用者详细操作公权力行为。

3、法律监督内容

法律监督内容，重要指国家机关及其公职人员公务活动合法性，也就是公权力拥有者与运用者详细操作公权力行为与否合法。

这里合法性涉及两个方面：

行为内容与否合法与行为程序与否合法。

4、法律监督权力与权利

5、法律监督规则

（三）法律监督体系

1、国家法律监督体系

国家监督是以国家机关及其公职人员为主体，以国家名义、依法定职权和程序进行具备直接法律效力监督。

国家监督又可分为国家权力机关监督、国家行政机关监督和国家司法机关监督。

2、社会法律监督体系

社会监督是以国家机关以外社会组织或公民为主体进行监督，涉及中华人民共和国共产党监督、社会组织监督、公民监督、法律职业群体监督、新闻舆论监督。

第三节法合用普通原理

一、法合用目的

（一）可预测性

（二）合法性

二、法律合用环节

（一）确认事实

（二）寻找法律规范

（三）推导法律决定

三、内部证成与外部证成区别

第四节法律推理

一、法律推理概念

法律推理是指以法律与事实两个已知判断为前提，运用科学办法和规则，为法律合用提供合法理由一种逻辑思维活动。

1、法律推理是以法律以及法学中理或理由为基本。

2、法律推理受现行法律约束。

3、法律推理是一种谋求合法性证明推理。

二、法律推理种类

（一）演绎推理

演绎推理是由普通到特殊推理，是必然性推理。

演绎推理典型体现为三段论推理。

（二）归纳推理

1、归纳推理是从个别事物或现象知识推出该类事物或现象普通原则推理。

2、在英美法系，判例法就是运用了归纳推理办法。

法官从个别案件中抽象归纳出普通性原则，这一原则可合用于将来同类案件。

3、较典型归纳推理体现为这样一种状况：

法官在没有法律规则作为审判根据时，她应从一系列以往判决比较中推理出关于普通规则或者原则。

（三）类比推理

类比推理（有时也称类推合用），是指依照两个或两类对象某些相似属性，从而推出她们在另某些属性方面也存在相似点推理。

该推理具备如下特性：

1、它属于间接推理；2、它是从特殊到特殊、从个别到个别一种推理；3、类推推理是从法律精神中推理出新意思；4、类推推理推理依照是不充分。

类比推理详细办法可以分为三个环节：

1、辨认一种权威性基点或判例；2、在判例和一种问题案件间辨认事实上相似点和不同点；3、判断是事实上相似点还是不同点更为重要，如果属于前一种状况，就要依照基点或判例所批示办法，如果是后一种状况，就要区别对待。

（四）设证推理

第五节法律解释

一、法律解释含义和特点

（一）法律解释对象是法律规定和它附随状况。

（二）法律解释与详细案件密切有关。

（三）法律解释具备一定价值取向性。

（四）法律解释受解释学循环制约。

二、法律解释种类

（一）正式解释

（二）非正式解释

三、法律解释办法与位阶

（一）法律解释办法

1、文义解释

2、立法者目解释

3、历史解释

4、比较解释

5、体系解释

6、客观目解释

（二）法律解释办法位阶

语义学解释→体系解释→立法者意图或目解释→历史解释→比较解释→客观目解释。

三、当代中华人民共和国法律解释体制

（一）一元

在国内，法律解释权属于全国人大常委会。

全国人大常委会解释宪法和法律。

此外，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释规定。

全国人大常委会法律解释同法律具备同等效力。

（二）多级

1、凡属于法院审判工作中详细应用法律、法令问题，由最高人民法院进行解释。

凡属于检察院检察工作中详细应用法律、法令问题，由最高人民检察院进行解释。

最高人民法院和最高人民检察院解释如果有原则性分歧，报请全国人大常委会解释或决定。

2、不属于审判和检察工作中其她法律、法令如何详细应用问题，由国务院及主管部门进行解释。

3、凡属于地方性法规条文自身需要进一步明确界限或作补充规定，由制定法规省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。

凡属于地方性法规如何详细应用问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

第三章法演进

第一节法来源

一、法来源各种学说及其与法本质学说之间关系

二、法产生过程与标志

（一）法产生根源

1、经济根源——私有制和商品经济产生。

2、阶级根源——阶级产生。

3、社会根源——社会发展。

（二）法产生重要标志

1、特殊公共权力系统即国家产生。

2、权利义务观念形成。

3、