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第一章建设工程法律基本知识

民事法律关系

行政法律关系

刑事法律关系

法律关系主体

地位平等（民-民）

地位不平等（民-官）

地位不平等（司法-罪犯）

实体法

《民法通则》《合同法》

《安全生产法》》《建筑法》

《刑法》

程序法

《仲裁法》《民事诉讼法》

《行政复议法》《行政诉讼法》

《刑事诉讼法》

责任

民事

行政

刑事

第一节、建设工程法律体系

1.法律体系基本框架：

根据法律规范调整对象分类

2.民法：

规定并调整平等主体。

3民商法：

民法的特别法和组成部分。

如：

民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、招标投标法

4.行政法：

行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、城乡规划法、建筑法

5.法的形式：

根据法律规范制定机关不同的分类

6.宪法：

全国人民代表大会依照特别程序制定

7.法律：

全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定。

XX法，民法通则

8.行政法：

最高行政机关国务院。

XX条例

9.地方性法规：

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会。

XX省等XX条例

10.部门规章：

国务院各部委。

XX规定、办法

11.地方政府规章：

省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府、XX省等XX规定、办法

12.法的效力层级

（1）宪法至上

（2）上位法优于下位法

（3）特别法优于一般法：

《水污染防治法》＞《环境保护法》

（4）新法优于旧法

（5）地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致的，由国务院裁定，国务院认为适用地方性法规的，适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

第二节、建设工程法人制度

1.民事法律关系的构成要素主体

（1）自然人：

①完全民事行为能力人>18周岁；②限制民事行为能力人[10,18）不完全精神病人；③无民事行为能力人（0-10），完全精神病人

（2）法人：

依法成立；财产经费（钱）；有名称有场所；能够独立担责

（3）其他组织：

分公司，项目部，企业职能部门其行为购过由法人承担

2.客体：

财，物，行为，智力成果

3.内容：

主体与客体之间形成的权利义务关系

第三节、建设工程代理制度

1.代理制度

是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由被代理人承担的法律制度

2.代理的法律特征

（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

（2）代理人应该以被代理人的名义实施代理行为

（3）代理行为必须是具有法律意义的行为

（4）代理行为的法律后果归属于被代理人

3.代理的种类

委托代理、法定代理、指定代理（人民法院或行政机关指定）

4.不得委托代理的建设工程活动

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

建设工程的承包活动不得委托代理

5.须取得法定资格方可从事建设工程代理行为

6.民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。

但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式

7.代理关系法律关系

（1）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为

（2）转托他人代理应当事先取得被代理人的同意（一般不允许复代理）

8.无权代理

没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意

9.表见代理

实质上无代理权，但善意相对人表面上有充分理由相信行为人有代理权的，构成表见代理

10.不当或违法行为：

有过错方承担连带责任

民事法律关系

人身关系

财产关系（财产权）

有形财产权

债券

物权

无形财产权

知识产权

第四节、建设工程物权制度

1.物权分类：

所有权；用益物权；担保物权

2.所有权：

是指所有人对其所有的财产依法享有的权利，包括占有权、使用权、收益权、处分权（处分权是所有人的最基本权利，是所有权内容的核心）

3.用益物权：

是权利人对他人所有的不动产或动产，依法享有占用、使用和收益的权利。

包括：

土地承包经营权；建设用地使用权；宅基地使用权和地役权（是指不以土地所有权或使用权转让而改变的权利）

4.不动产物权设立、变更、转让、消灭，经依法登记后发生效力，未办理物权登记的，不影响合同效力

5.动产物权自交付时发生效力

第五节、建设工程债权制度

1.债：

是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系

2.建设工程债的发生根据

（1）合同：

合同引起债的关系，是债发生的最主要、最普遍的依据

（2）侵权

（3）无因管理：

（损人利己）为避免他人损失自觉为他人管理事务或提供服务

（4）不当得利：

是指没有法律上或合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为

3.债消灭的原因：

履行、抵销、提存、混同、免除

第六节、建设工程知识产权制度

1.知识产权的法律特征

（1）财产权和人身权的双重属性（知识产权独有）

（2）专有性（3）地域性（4）期限性

2.专利权保护的对象

发明、实用新型、外观设计

3.专利权的期限

发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利的期限为10年，均自申请日算

4.注册商标的有效期

注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算

5.著作权客体是作品：

文字作品；建筑作品；图形作品

6.单位作品的著作权完全归单位所有

7.职务作品：

公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品

8.委托作品：

受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。

合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人

第七节、建设工程担保制度

1.担保：

弥补民事法律关系主体信用不足的形式

2.担保的方式：

保证（人）；抵押，质押，留置（物）；定金（财）

3

物的担保

抵押

质押

留置

标的物

自己或第三人动产或不动产

自己或第三人的动产或权力

合法占有的动产

是否转移占有

否

是

是

处理方式

1.协议折价2.协议折价不成的，可向法院申请拍卖变卖，就拍卖变卖价款优先受偿

4.质押权利：

汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单

5.定金：

应以书面形式约定。

定金合同从实际交付定金之日起生效。

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%

第八节、建设工程保险制度

1.建筑工程一切险

是承保各类民用、工业和公共建筑工程项目，包括：

道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种

2.发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险

3.保险期限的实际起始或实际终止不得超出保险单明细表中列明的保险生效日或终止日

已发生为主：

保险起始日，动工之日，主要材料、设备运输抵达工地之日

保险终止日，验收合格之日，实际占用

实际起止日≤约定起止日

第九节、建设工程法律责任制度

1.民事责任种类：

违约责任和侵权责任

2.民事责任承担方式

①停止伤害②排除妨碍③消除危险④返还财产⑤恢复原状⑥修理、重做、更换⑦赔偿损失

⑧支付违约金⑨消除影响、恢复名誉⑩赔礼道歉

其中：

①⑨⑩只适用于侵权责任；⑦⑧只适用于违约责任

以上承担民事责任的方式可以单独适用也可以合并使用

3.行政处罚

警告；罚款；没收违法所得，没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；行政拘留

4.刑法处罚

（1）主刑：

管制；拘役；有期徒刑；无期徒刑；死刑

（2）附加刑法：

罚金，剥夺政治权利，没收财产，驱逐出境

第二章施工许可法律制度

主体许可

建设单位

施工许可

施工单位

资质许可

个人

职业资格许可

第一节、建设工程施工许可制度

建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工厂所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证

1.申请施工许可证，应具备的条件

（1）用地审批

（2）取得规划许可证（3）拆迁进度符合（4）确定施工企业

（5）经审批的施工图纸和技术资料（6）保证质量安全的措施（7）资金落实（50%，30%）

（8）消防设计文件经审核，监理已委托

2.不需要办理施工许可证的建设工程

（1）限额以下的小型工程：

30万或建筑面积300m2

（2）抢险救灾等工程

（3）有开工报告的

（4）军用房屋建筑工程

3.申请延期的规定

建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工，不能开工的申请延期，延期以两次为限，每次不超过3个月

4.核验施工许可证的规定

（1）在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起1个月内，向发证机关报告，并做好维护管理工作

（2）建筑工程恢复施工时，应向发证机关报告

（3）中止施工满1年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证

第二节、施工企业从业资格制度

1.施工企业资质的法定条件

（1）注册资本

（2）专业技术人员（3）技术装备（4）工程业绩

2.建筑业企业资质序列：

施工总承包，专业承包，劳务分包

3.企业资质申请

建筑业企业可以申请一项或多项建筑业企业资质；申请多项建筑企业资质的，应当选择等级最高的一项资质为企业主项资质

4.资质证书延续

建筑业企业资质证书有效期为5年，延续需在资质证书有效期届满60日前，申请办理，有效期延续5年

5.资质证书变更

建筑业企业的资质证书有效期内名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变更的，应当在工商部门办理表更手续后的30日内办理资质证书变更手续

6.企业合并、分立资质的办理

企业合并的，合并后存续或者新设立的建筑业企业可以承继合并前各方中较高的资质等级；企业分立的，分立后企业的资质等级，根据实际达到的资质条件

7.外商投资建筑业企业的工程承包范围

（1）外国投资

（2）外资等于或者超过50%的中外联合建设项目（3）技术困难

8.禁止无资质、超越资质、借代（营业执照、资质证书）承揽工程

第三节、建造师注册执业制度

1.一级建造师的注册

（1）取得一级建造师资格证书并受聘于一个建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等单位的人员，应当通过聘用单位向单位工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出注册申请

（2）注册证书与执业印章有效期为3年在注册有效期届满30日前，按照规定申请延续注册，延续注册的，有效期为3年

2.变更注册

注册建造师变更聘用企业的，应当在与新聘用企业签订聘用合同后的1个月内，通过新聘用企业申请办理变更手续，因变更注册申报不及时影响注册建造师执业，导致工程项目出现损失的，由注册建造师所在聘用企业承担责任

3.不予注册

（1）申请在两个或者两个以上单位注册的

（2）因执业活动受到刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的

（3）其他刑事处罚，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满三年的

（4）申请注册之日前3年担任项目经理期间，所负责项目发生过重大质量和安全事故的

（5）年龄超过65周岁的

4.注册证书失效、注销

（1）聘用单位破产

（2）聘用单位被吊销营业执照（3）聘用单位被吊销撤回资质证书

（4）解除合同关系（3）注册有效期满未延续注册

5.执业岗位范围

大中型工程施工项目负责人必须由本专业注册建造师担任，一级注册建造师可担任大中小型工程施工项目负责人。

注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人，以下除外：

（1）同一工程相邻分段发包或分期施工的

（2）合同约定的工程验收合格的

（3）因非承包方原因致使工程项目停工超过120天（含），经建设单位同意的

6.建造师的基本权利

（1）在本人执业活动中形成的文件上签字并加盖置业印章

（2）保管和使用本人注册证书、执业印章

（3）接受继续教育

（4）建设工程施工活动中形成的有关工程施工管理文件，应当由注册建造师签字并加盖执业印章。

施工单位签署质量合格的文件上，必须有注册建造师的签字盖章。

第三章建设工程发承包法律制度

第一节、建设工程招标投标制度

1.必须招标的范围

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目

（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目

（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目

2.必须招标的规模标准

（1）施工单项合同估算价200万以上

（2）设备货物等材料采购100万以上

（3）勘察设计监理等服务50万以上

（4）总投资额3000万以上

范围+标准=必须招标

3.可以不进行招标

涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代酬、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目

4.招标分为：

公开招标和邀请招标

（1）国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标

（2）国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省自治区直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省自治区直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标

5禁止直接发包

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应该由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位

6.资格审查：

分为资格预审（投标前）和资格后审（开标后）

7.投资文件的修改和撤回

投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人

8.投标文件的送达与签收

（1）投标人少于3个的，招标人应当依法重新招标，在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收

（2）未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收

9.投标保证金：

不得超过项目估算价的2%。

投标保证金有效期应当与投标有效期一致

10.开标

应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

开标由招标人主持，邀请所有投标人参加

11.评标委员会

由招标人代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二

12.评标委员会否决投标

（1）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字

（2）联合体投标没有提交共同投标协议

（3）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价

（4）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价

（5）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作为响应

13.中标

（1）招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。

招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人

（2）招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日

14.确定中标人

（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准

（2）能够满足招标文件的实质性要求

（3）国有资金占控股或者住到地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人

15.中标通知书

中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。

16.履约保证金：

履约保证金不得超过中标合同的10%

17.签订合同

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

18.阴阳合同

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据

19.联合体投标

（1）联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级

（2）联合体各方应当签订共同投标协议，连同投标文件一并提交招标人。

联合体中标的，联合体各方面应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任

（3）资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。

联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。

第二节、建设工程承包制度

1.总承包分类：

工程总承包和施工总承包（设计施工采购≥2=工程总承包）

2.总承包责任：

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任

3.共同承包

（1）两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程

（2）共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任

4.转包及违法分包：

转包是必须禁止的。

违法分包包括：

①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；②建设工程总承包合同中未有约定又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；④分包单位将其承包的建设工程再分包的

第三节、建筑市场信用体系建设

1.诚信行为公开时限

建筑市场不良诚信行为记录信息的公开时间为行政处罚决定作出后7日内，公布期限一般为6个月至3年；良好行为记录信息公布期限一般为3年

2.不良行为认定

（1）资质不良行为认定

（2）承揽业务不良行为认定

（3）工程质量不良行为认定

（4）工程安全不良行为认定

（5）拖欠工程款或工人工资不良行为认定

第四章建设工程合同和劳动合同法律制度

一、合同订立

1.合同的分类

（1）有名合同（建设工程合同，买卖合同）和无名合同

（2）双务合同（建设工程合同）和单务合同（赠与合同）

（3）诺成合同（建设工程合同，买卖合同，租赁合同）和实践合同（保管合同，定金合同）

（4）要式合同（建设工程合同）和不要是合同

（5）有偿合同和无偿合同

（6）主合同和从合同

2.合同的成立：

经过要约和承诺两个阶段

3.要约：

是希望和他人订立合同的意思表示

构成要件：

①内容具体确定；②要约人即受该意思表示约束

4.要约邀请：

是希望他人向自己发出要约的意思表示。

如价目表，拍卖公告，招标公告，招股说明书，一般商业广告

5.要约生效：

要约到达受要约人时生效

6.要约撤回、撤销

（1）要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人

（2）要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人

（3）以下情形要约不得撤销：

①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作

7.承诺生效：

承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立

8.承诺内容：

承诺的内容应当与要约的内容一致。

受要约人对要约内容作出实质性变更的，不视为承诺。

9.合同法定形式：

当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

建设工程合同采用书面形式

二、合同效力

1.合同生效要件

（1）合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力

（2）不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益

（3）合同当事人意思表示真实

（4）具备法律要求的形式

2.无效合同类型

（1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益（不包括国企）

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

（3）以合法形式掩盖非法目的或损害社会公共利益

（4）违反法律、行政法规的强制性规定

3.无效的免责条款

（1）造成对方人身伤害的

（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的

4.建筑工程无效施工合同的主要情形

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的

（2）没有资质的实际是公认的借用有资质的建筑施工企业名义的

（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

（4）承包人非法转包、违法分包的

5.无效合同的法律后果

无效的合同或者被撤销的合同自订立之日起没有法律约束力。

合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力

6.无效施工合同的工程款结算

（1）建设工程合同施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持

（2）建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，予以支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持

7.可撤销合同

是指因意思表示不真实，通过有撤销权的机构行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同

8.可撤销合同类型

（1）因重大误解订立的

（2）在订立合同时显失公平的

（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危

9.撤销权的行使

行使撤销权应当在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，并应向人民法院或者仲裁机构申请。

当时若不行使撤销权，则合同是有效地

10.被撤销合同法律合同

无效的合同或者被撤销的合同自始至终没有法律约束力，合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力

11.效力待定合同：

由当事人主体资格有欠缺而造成的

12.效力待定合同分类

（1）限制行为能力人订立的合同

①限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效

②纯获利的合同有效

③与其年龄、治理、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认

（2）无权代理人订立的合同

表见代理是有效合同，其他代理为效力待定合同

（3）无处分权人处分他人的财产订立的合同

三、合同履行

1.竣工日期

（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期

（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收之日为竣工日期

（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期

2.交付工程款利息

当事人对潜伏工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算

利息应从付工程款之日计付。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间

（1）建设工程已实际交付的，为交付之日

（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日

（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日

3.工程垫资的处理

当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持；但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对电子没有约定的，按照工程欠款处理。

当时人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持

4.承包人工程价款的优先受偿权

（1）发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿

（2）建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权

（3）建设工程承包人的优先受偿权期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算

四、合同的变更、转让、中止

1.合同的变更（客体和内容的变化）

当事人协商一致，可以变更合同。

法律、行政法规规定