企业登记管制与《行政许可法》对接当中的具体问题李伟doc.docx

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企业登记管理与《行政许可法》对接当中的具体问题/李伟-

《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《许可法》）将与今年7月1日开始实施，工商行政管理机关作为实施行政许可的重要部门之一，必须严格执行该部法律。

在工商行政管理机关的各项许可工作当中，企业登记管理（包括个体工商户登记管理，下同）是最为主要的行政许可工作（其他还有商标登记、广告登记、市场登记等）。

在《许可法》实施之际，如何实现企业登记管理与该法的对接，确保企业登记管理工作在《许可法》的框架内有效运行，是当前各级企业登记管理部门应当特别重视的问题。

根据《许可法》的规定，在目前，企业登记管理工作应当注意把握好以下具体问题：

一、企业登记管理的法律依据

《许可法》第十五条第二款规定：

“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可”。

第十六条又规定了地方性法规和规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

因此，今年7月1日以后，工商行政管理机关在开展企业登记管理工作中，主要依据应当是法律和行政法规，地方性法规和省级人民政府规章（包括自治区和直辖市人民政府规章，下同）、部门规章除了依据上位法作出的具体的操作性的规定外，其他不能执行。

地方性法规和省级人民政府规章、部门规章及其他规范性文件设置的各种审批事项也不得作为企业登记的前置条件。

这当中重点是要把握好企业登记前置审批的问题。

7月1日，国务院为配合《许可法》的实施，根据法律、行政法规，并根据实际需要，下发了保留的500项行政审批事项，工商行政管理机关在开展企业登记管理工作中，以此为依据即可，除此之外的行政审批均不得作为企业登记的前置条件。

有些细心的同志可能还发现，《许可法》第十五条第二款规定中所称是“设立登记”，就会产生疑问：

企业的变更登记和注销登记是否适用该条规定的原则？

这个问题应当从企业登记管理工作的整体性和《许可法》的立法本意来看。

其一，企业登记是从企业设立、变更到注销的一个整体性工作，当中缺一不可，企业有设立就可能有变更和注销，因此，立法机关在制定企业设立登记的行政许可时，就必定要对变更和注销登记进行相应规范。

而且一般来说，对变更登记和注销登记的规范也不会脱离设立登记而单独存在；其二，企业登记的许可涉及国家法制的统一，而且我国目前奉行的是以经济建设为中心，而企业是经济建设中的“主角”，因此，国家必须将企业的设立许可权集中到中央，以避免政出多门，从而影响经济建设。

而如前所述，企业登记包含了设立、变更和注销的全部内容，所以，从《许可法》的立法本意来看，其所称的“设立登记”应当包含了变更和注销登记。

该法不可能也没必要还要注明“含变更或注销登记”，其所称的“设立登记”不能理解为企业登记管理中通常所称的设立登记。

因此，对企业的变更登记和注销登记同样应当适用《许可法》第十五条第二款所规定的原则，即：

对变更登记和注销登记也只能适用法律和行政法规以及地方性法规和省级人民政府规章、部门规章依据上位法作出的具体的操作性的规定。

但这里要注意个体工商户的设立登记不适用上述规定。

在《民法通则》当中，个体工商户被纳入公民（自然人）的概念当中进行规范，是一种特殊的经营单位，与《许可法》中所述的“企业”是有区别的，因此，地方性法规、省级人民政府规章设立的关于个体工商户的设立登记及其前置性审批应当执行，如：

《四川省个体工商户条例》。

但部门规章及其他规范性文件设定的行政许可同样不应适用于个体工商户的登记（因其没有行政许可设定权），而且要注意省级人民政府规章设定的行政许可有效期仅有一年。

二、企业登记申请的受理

（一）申请人提出申请的方式

《许可法》第二十九条第三款规定：

“行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出”。

该款没有规定例外情况，因此，工商行政管理机关必须采取措施适应申请人通过上述方式提出的企业登记申请。

在受理这类申请时，应当注意几个方面的问题：

一是对以这类方式提出的申请，其所应提供的资料还是应当按照相关法律、法规、规章的要求提供齐全，不能因简化方式而同时简化条件；二是对诸如前置许可文件、股东签字、验资报告等有些资料不能采取电报、电传、电子数据和电子邮件的方式提供。

同时对一些需要原件的材料也要要求申请人按规定提供；三是工商行政管理机关要尽快建立一套适应申请人以上述方式提出的申请的受理机制，对受理的程序、资料的收集等作出具体的规定。

（二）材料目录和申请书示范文本的公示

《许可法》第三十条第一款规定：

“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示”。

在此之前，各地工商行政管理机关已经采取了一系列方式，对企业登记程序、所需资料等进行了公示。

但对照《许可法》的规定，以前各地所公示的内容与其还有很大差距。

要么只公示了各类企业的登记程序及所需资料，未公示个体工商户的登记程序及所需资料；要么只公示了设立登记的程序及所需资料，未公示变更、注销的程序及所需资料；要么公示的企业种类不齐全；而基本上都未公示申请书的示范文本。

由于目前市场主体的类型较多，因此，工商行政管理机关在公示问题上还有大量工作要做：

一是要根据每个受理登记单位所受理的范围，对各类市场的主体办理登记的相关资料进行公示，如一般都应包括股份有限公司、有限责任公司、分公司、非公司企业法人（其中国有和集体及联营又有区别）、营业单位（又有分支机构和独立营业单位之分）、合伙企业及其分支机构、个人独资企业及其分支机构、企业集团等等；二是根据各类主体所办登记的事项不同，还要分别对设立登记、变更登记、注销登记公示相关资料；三是对示范文本的公示也要结合登记主体的类型、不同事项分别结合其他资料的公示而公示。

这项工作需要各级工商行政管理机关尽快加以落实。

（三）当场受理和五日内一次告知需补正的材料

《许可法》第三十二条第（四）项规定：

“申请材料不齐或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理”。

该规定为“钢性”要求，目的是为了解决一些单位办事拖拉，官僚作风严重等问题，通过法律手段提高行政机关的办理效率。

在企业登记管理中，受理人员应当注意四个问题：

一是要注意对资料不齐或不符合法定形式的申请，在要求其补正时，要注意告知的完整性。

《许可法》所规定的“一次性告知制度”意味着如没有一次性告知申请人应当补正的材料，在资料不齐或不符合法定形式的情况下，如不能在申请人已提交的资料的内容上找出实质性的问题，登记机关将不得不为申请人颁发执照，并要承担资料不齐或不符合法定形式所带来的后果；二是按照《许可法》的规定，当场告知和五日内告知都是一次性告知，不能断章取义的理解为只是五日内的告知才应当是一次性告知；三是在告知时可以采取口头告知与书面告知相结合，但主要应当采用书面告知形式，特别是对一些缺乏资料较多或资料问题较多的申请，必须采取书面告知，既为申请人补办相关资料提供方便，也为证明登记机关已履行了告知义务留下依据；四是对申请资料不齐或不符合法定形式的，必须履行告知其补正的义务，如在五日内没有履行告知义务，便表示收到申请材料之日起即为受理，并由登记机关承担相应后果。

因此企业登记受理人员必须加强对业务知识的学习，没有较高的业务素质，就很难保证做到当场或者五日内的一次性告知。

（四）受理通知书

在以前的有关企业登记管理法规中，除《公司登记管理条例》外，其他有关法规均未明确规定给申请人填发受理通知书，而且许多工商行政管理机关在实际操作中，对包括公司登记在内的申请，也都没有向申请人填发受理通知书。

究其原因：

一是没有养成习惯；二是嫌麻烦；三是担心在法定时间内如不能为申请人办妥执照，申请人以受理通知书为依据找登记机关讨说法。

《许可法》第三十二条第二款规定：

“行政机关受理或不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证”。

因此，在今后的工作中，无论受理还是不予受理，都应当填发相应的通知书。

（五）不属本机关办理的，应当告知申请人不予受理并告知申请人向有关行政机关申请

有些同志可能会说：

“我也不知道应当向哪个部门申请，如何告知？

”对于这个问题，一方面《许可法》对此并没有作出强制性规定，“有关行政机关”具有一定弹性。

另一方面，作为企业登记管理工作人员，也应当具备有关政府的组成、各部门的有关职责等基本常识，这是一个知识面的问题。

三、审查与决定

（一）当场决定

《许可法》第三十四条第二款规定：

“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定”。

第五十六条又特别对企业或者其他组织的设立实行当场登记作了专门规定，但同时对不适用当场决定的登记也没有作强制要求。

对于企业登记来说，当场作出决定的规定可以适用于企业名称预先核准登记和部分较为简单的个体工商户的登记，因这类申请所需资料简单，也不需要进行实质性审查。

（二）形式审查与实质审查

关于工商行政管理机关对企业登记申请的审查是形式（或程序性）审查还是实质性审查，一直存在争论。

笔者认为：

这两者兼有。

以有限公司登记为例：

首先从登记过程来看，在受理阶段，主要要求申请人提供的资料要齐全、符合法定形式，因此主要属形式审查。

在核准阶段，对申请的部分材料要审查其真实性和合法性，因此主要属实质审查；其次从对有关资料的审查来看，对有些资料主要进行形式审查，对有些资料主要进行实质审查。

如对申请书、有关表格、验资报告、前置许可文件等，主要看其填制是否齐全或是否具备。

而对章程应当进行实质审查，要审查其合法性，不能仅仅要求具备章程就够了。

但在实际工作中，这两种审查又是相互交叉的，如涉及实物出资和以工业产权、非专利技术作价出资的，要审查其是否合乎规定等等。

因此，在企业登记申请的审查中，不能绝对的将两种审查方式分开。

但要注意的一点就是：

对应经其他有关行政机关进行实质审查的，工商行政管理机关不要越俎代庖，如对网吧的登记发照，对其计算机的数量、安全条件、消防条件等应由文化和公安等部门负责进行实质审查，工商机关仅应要求其必须具备这些部门颁发的有关许可文件就行了。

还有如加油站的设置，也应当由经贸、安全生产监督管理、消防等部门对其硬件条件等进行实质审查，工商机关凭其相关许可文件办理注册登记，而不能大包大揽，对其相关条件进行再次实质性审查。

（三）核准时限

《许可法》第四十二条第一款规定：

“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。

二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。

但是，法律、法规另有规定的，依照其规定”。

该条规定了例外情况，即：

法律、法规另有规定的，依照其规定。

企业登记管理有关核准期限的规定都是由法律和行政法规规定的，因此，应当依照相关法律、行政法规的规定执行。

但要注意分清两种情况：

一是规定的期限比二十日长的，可以超过二十日。

如公司、非公司企业法人、营业单位和合伙企业的登记，规定的期限都是三十日；二是规定的期限比二十日短的，必须按照短的时间执行。

如《个人独资企业法》第十二条规定：

“登记机关应当在收到设立申请文件之日起15日内，对符合本法规定条件的，予以登记”。

不过，当前各地工商机关为支持经济发展，提高办事效率，都对外承诺将企业登记时限缩短到10个工作日或5个工作日，对个体工商户核准登记缩短到3个工作日等等，从建立信用政府、信用工商的角度考虑，这些承诺也是应该兑现的。

《许可法》第四十二条第二款对采取统一办理或者联合办理、集中办理的，规定的办理时限为四十五日，最长不超过六十日。

该款没有规定例外情况，因此，如工商行政管理机关与其他有关单位采取统一办理或者联合办理、集中办理的，应当严格按照该款规定的时限办理。

（一）企业负责人签署的注销登记申请书。

合伙企业还应提交合伙人签署的协议书，有限责任公司还应提交董事会决议书。

（二）资产清理和处分报告。

（三）债权债务清偿证明或债务清偿保证书。

（四）完税证明。

（五）企业与雇工解除劳动合同文件。

（六）其他必须提交的文件、证明。

第二十五条工商行政管理机关接到申请人填写的《企业申请注销登记注册书》后，查验有关证明、文件，对手续完备的，予以受理。

工商行政管理机关应当自受理之日起二十日内做出审核决定。

第二十六条工商行政管理机关对核准注销登记的企业，应当收回其营业执照及副本、行政用章、财务用章、合同用章，撤销其注册号，并通知其开户银行。

第二十七条企业分支机构是指企业设立的分厂、分店、分公司。

第二十八条企业设立分支机构，应当按本程序第二章的有关规定，在分支机构所在地工商行政管理机关办理开业登记。

企业在原登记的工商行政管理机关管辖区域之外设立分支机构的，应当填写《企业异地设立分支机构申请表》，并凭此表在分支机构所在地工商行政管理机关办理开业登记。

第二十九条企业设立分支机构，应当提交下列文件、证明：

（一）企业负责人签署的申请书。

合伙企业还应提交合伙人签署的协议书，有限责任公司还应提交董事会决议书。

（二）企业的营业执照副本。

（三）分支机构负责人的任职文件。

（四）其他有关文件、证明。

第三十条企业分支机构改变主要登记事项，应当按本程序第三章的有关规定，到分支机构原登记的工商行政管理机关办理变更登记，并应提交下列文件、证明：

（一）分支机构负责人签署的变更登记申请书;

（二）企业负责人签署的决定书。

第三十一条企业撤销分支机构，应当按本程序第四章的有关规定在分支机构原登记的工商行政管理机关办理分支机构注销登记，并提交下列文件、证明：

（一）分支机构负责人签署的注销登记申请书。

（二）企业负责人签署的决定书。

合伙企业还应当提交合伙人签署的协议书，有限责任公司还应当提交董事会的决议书。

第三十二条具备法人条件的企业办理登记，应当依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及其《施行细则》和本程序的有关规定执行。

第三十三条企业举办中外合资经营企业和中外合作经营企业，应当依照国家有关规定办理。

第三十四条企业办理登记，本程序没有规定的，依照《中华人民共和国企业暂行条例》及其《施行办法》的有关规定执行。

第三十五条本程序中规定的表格由国家工商行政管理局统一制定。