中国废止死刑的条件尚不成熟.docx

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中国废止死刑的条件尚不成熟

中国废止死刑的条件尚不成熟

2011-05-2715:

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——基于人道视角分析

刘晓虎

【作者简介】刘晓虎（1978-），男，江西九江人，中国政法大学人权学博士后，最高人民法院刑二庭法官，法学博士，从事刑法学、人权学研究。

中国政法大学，北京　100088

【内容提要】从人道并非刑罚的价值要素这一命题，可以得出基于人道废止死刑是有条件的结论。

只有当死刑能够激发宽容的情感、社会已经形成稳定的宽容氛围、废止死刑所带来的风险后果能够被社会客认时，死刑才可能因崇尚人道理念而被正当地废止。

当前，中国的暴力犯罪率还居高不下，死刑难以激发宽容的情感，社会没有形成稳定的宽容氛围，公众不能接受废止死刑所带来的风险后果，可见，中国基于人道废止死刑的条件尚不成熟。

死刑废止运动的倒退与反复现象启示，不成熟地废止死刑必将导致死刑的恢复运动。

因此，中国目前不宜废止死刑。

【关键词】人道/死刑/废止/宽容

与自由一样（美国学者培里持这种观点）[1]188，人道于人之可贵并不在于它有一个重要的能够自圆其说的论证，而在于人道是人的生命的一种需求；人道于人的意义不在于它是如何阐述出来的，而在于是否为人们以这种或那种方式感受并得以坚持。

①[2]150因此，在很大程度上说，社会对人道的需要是一种形而上的，②[1]16而对刑罚的需要是形而下的；前者是道，而后者是器；前者是长远性的，而后者是时务性的。

一、基于人道废止死刑的条件分析

（一）人道与刑罚的取舍是有条件的

关于人道并非刑罚的价值要素这一命题，我们在《刑法中的人道问题》[3]这篇论文中已作详细论证。

人道是一种形而上的追求，所以人道远不如公正、效益等刑罚的价值要素给死刑的发难那么恒定有力。

后者一旦被证实出瑕疵，则意味着刑罚的根基存在问题，一经发难，则必然导致死刑的废止。

而前者则是一个形而上的理念抉择问题，即使某种刑罚体现的人道性有所缺失，也未必导致该种刑罚的废止，毕竟社会对刑罚的需要比人道更为直观、现实。

在民意测验中支持死刑保留的人数远多于支持死刑废止的人数莫不具有这方面的因素。

在司法实务中，人道的魅力往往显得缥缈，而杀人犯罪率的上升往往会使民众感受到社会对刑罚的切实需要，当后一种感受占绝对支配时，人道对死刑的发难就显得苍白无力。

因此，取人道舍刑罚还是取刑罚舍人道，不是一成不变的。

在社会形势一片良好、暴力犯罪明显减少时与社会形势一片混乱、暴力犯罪居高不下时，取舍结果可能是截然不同的。

正如马克思所论：

“（人的本质）既和他们生产什么一致，又和他们怎样生产一致。

因而个人是什么样的，这取决于他们进行生产的物质条件。

”[4]25在马克思看来，人道主义不是绝对抽象的，人道获取价值或意义必定脱离不了具体的社会情状。

申言之，人道能否对死刑进行废止性的发难也是有条件的，即具体性的，而非抽象性的，需要结合具体的条件予以判断。

（二）取人道舍刑罚的条件

在刑法领域，作为人道核心要素的宽容不能仅理解为一种基督教义，而应理解为一个人作为自然人、社会人所潜在的怜悯、宽恕、容忍情感，否则就等于否认了非基督成员作为宽容的主体。

宽容首先体现出怜悯或宽恕的道德情感；其次，宽容意味着克已，即对自己眼前利益或主张的放弃。

现举例说明。

某甲无端操起木棍打秀才乙，乙的反应在某个层面揭示了宽容的条件（之所以选择秀才这个角色，是为了与人道的辞源形成某种脉络和对照。

因为人道最早是指一种有教化的人[paideia]行事的原则和方法，这种有教化的人与中国语境中的秀才在角色上有相似之处）。

其一，乙选择防卫行为还是宽容，首先取决于乙如果选择防卫行为给甲造成的可能性后果。

即该可能性后果能否激发乙的宽容情感，如果连一般这种激发的可能都没有，那么乙一般不会选择宽容。

其二，乙选择防卫行为还是宽容，取决于乙具备宽容情感机制的强弱。

一般而言，乙的涵养、文明程度越高，乙就越易于形成宽容的情感机制。

其三，宽容意味着眼前利益或主张的放弃，乙选择防卫还是宽容，最主要取决于所放弃的利益或主张的性质。

利己主义是人之为人根本。

没有利己主义，人简直不能生活。

[5]551俄国“人本学”思想家车尔尼雪夫斯基也认为“所有的人都是利己主义”[6]281-284。

刑法学之父费尔巴哈基于利己主义构建了著名的“心理强制理论”。

从眼前考虑，利益或主张的放弃与利己主义背道而驰，触及人之根本。

然而从长远考虑，放弃眼前的利益或主张则未必不是舍小求大，放弃往往能换取更多的精神愉悦和长远利益，基于这一角度而言，宽容其实蕴藉着利己主义的深层哲理。

不过，不管怎么说，宽容给人最直观的感受还是放弃，放弃利益或主张的性质往往会直接影响主体的态度。

试想，如果甲的攻击可能是致命或致残的，乙的涵养、文明程度再高，一般也不会选择宽容。

社会是由个人组成的，因此个人的宽容与社会的宽容并无本质的区别。

根据孔子推己及人的思路推理，差序格局的社会对本应处罚的犯罪行为选择宽容，也会面临上述因素的权衡，即社会取人道而舍刑罚时，必须成就以下三个条件。

其一，刑罚所造成的损害能够激发宽容的道德情感。

其二，社会已形成了一个比较稳定的宽容氛围。

③[7]187-188

其三，放弃刑罚可能带来的利益损害可以被社会容忍接受。

（三）取人道舍死刑的条件

死刑废止论者将人道作为废止死刑最有力的一种武器，忽略了取人道弃死刑是相对性、具体性的，而不是绝对性、抽象性的，即是否废止死刑，必须根据具体的条件予以判断。

根据上述取人道舍刑罚的条件，基于人道废止死刑必须成就以下三个条件。

其一，死刑所制造的杀人场面能够激发社会的宽容情感。

近代废止死刑的狂澜基本是由这种宽容情感所掀起，如废止死刑的首倡者贝卡里亚认为，“刑场与其说是为罪犯开设的，不如说是为观众开设，当怜悯感开始在观众心中超越其他情感时，立法者似乎就应当对刑罚的强度做出限制”[8]47。

其二，社会对死刑犯已形成一个稳定宽容氛围。

宽容说穿了就是一种怜悯情感，这种情感必须以一定的方式为人所认知，通常而言，这种认知是以民意调查的形式进行的。

民意调查虽然难以准确反映死刑存废双方的理论的真伪，但绝对能反映社会公众对死刑的宽容态度。

另外，不同于个体的是，社会毕竟是多个群体组合，个体的宽容情感可以随性所发，而来自社会的宽容要理性多了，所以社会宽容需要一个稳定而理性的氛围。

其三，废止死刑所带来的风险后果可以被社会接受。

废止死刑，必然遭受一种已经积淀几千年之久的报应情感的冲击，社会对这种情感的冲击必须有足够的准备和承受力。

另外，刑罚总体威慑力的减弱极有可能导致犯罪率的上升。

虽然无法证明废止死刑会带来这种后果，[9]180-212但同时也无法证明废止死刑不会带来这种后果，然而对于安全防范意识强烈的社会主体而言，考虑的是废止死刑可能带来的风险后果（且往往是最坏的风险后果），而不是废止死刑实际带来的后果。

二、中国基于人道废止死刑条件的分析

（一）执行死刑能否激发大众的宽容情感

首先，火刑、车刑、分尸、凌迟等古老的死刑执行方式已然消逝在古老的历史长河。

自近代始，死刑一直在朝着人道的方向迈步前进，即如同一种死刑执行方式，当政者也在致力研究出一种较先前更为人道的方式。

如在法国，曾经有多名博士致力于研究如何减少被铡者的痛苦，事实改进后的断头刑，明显比先前的更人道。

[10]116-129当代的枪决、电椅、注射、毒气和绞杀等执行方式也无不在尽量减小死刑犯的痛苦，[11]325因此，以今日面孔出现的死刑已经体现了相当的人道化元素。

其次，绝大多数国家（包括中国）都规定执行死刑必须在刑场或指定的羁押场所内执行，不允许示众。

④这种规定使死刑的残忍场面逐渐在公众的印象中淡逝，死刑的血腥往往只能凭借回忆和想象获知。

杀死一名罪犯，对罪犯家属而言，可能是一辈子难以承受的不幸，但在公众眼中，却宛若过眼烟云，根本难以激起大众的怜悯、宽容情感。

废止论者所描绘的血淋淋的场面基本成了历史的写照。

此外，采取枪决、注射方式执行的死刑所制造的恐怖气氛比起大多数碎尸杀人、强奸杀人、绑架杀人相形见绌。

这些犯罪手段的残忍，不但使死刑难以激发公众的恻隐之心，反而使公众对死刑的信仰和依赖程度进一步得到加强。

（二）一个稳定的宽容氛围是否形成

难以激发大众的宽容情感，自然也就难以形成一个稳定的宽容氛围。

当前在中国，民愤往往是导致判处死刑立即执行的主要因素之一，刘涌案件便是一个很好的说明。

[12]在该案中，民众不但提出要对被告人刘涌判处死刑，而且对死刑执行方式提出了更为残酷化的要求。

如有不少网民公然提出“不毙不足平民愤”，反对以注射代替枪决。

[13]

民愤虽然不能把原本罪不致死的案件改变为死罪案件，但是民愤却能深深影响着司法人员的宽容，即把本来可以宽容的死刑犯影响为不敢宽容、不愿宽容。

从近年来的司法实务概况来看，民愤是宽容氛围形成的主要障碍。

在当代中国，包括其他任何保留死刑的国家，为什么对死刑依赖的情感要远甚于宽容呢？

分析起来，不外乎以下两大原因。

1.对他人生命的尊重程度不够

对于人口稠密的国家，废止死刑是件不容易的事。

在那些鼓励超生的国家，国家会为人口的递减而发愁，因此对生命的珍视是可想而知的。

而在一个千方百计控制人口增长的国家，决不会为执行死刑而带来的总体人口的少量减少而忧心忡忡。

在中国这个泱泱大国，一天不知有多少生命因为吸烟吸毒、交通肇事以及暴力犯罪而遭扼杀，⑤[14，15]他人生命的缺失并不值得日常生活所关注，贩毒者、酒后驾车者、暴力犯罪者等人数的居高不下都迫使民众本能地反映出这么一种态势。

既然对他人的生命缺少尊重与关注的热情，那么当他人被执行死刑时，公众自然就难以泛生宽容的情感。

2.宽容在思想文化里的渗透力不强

思想文化对情感塑造有着非常的渗透力，在中国，宽容之所以难以形成稳定的氛围，与传统思想文化不无关系。

首先，中国缺少像西方一样的宗教。

西方许多国家能废止死刑，与宗教教义有着密切的关系。

如基督教所主张的宽恕、不争、仁爱思想，[16]可以通过众多的教徒得以扩散、传播。

另外，虽然大乘佛教在唐朝就渗透到中国的文化，“承大道之训，务好生之德”一度导致了玄宗皇帝废止死刑，但在后世，善恶报应、因果轮回的思想似乎更占据了民间市场，尽管在绝大多数专家看来，中国传播的是大乘佛教，但在思想上却是到处弥散着小乘佛教。

儒家文化对中国思想文化的影响颇深，但孔子的忠恕思想只是阐明了“己所不欲，勿施于人”，儒家的仁爱讲的也是“己所立，而立人；己所达，而达人”。

可见，孔子的忠恕思想与小乘佛教的善恶报应，两者都没有融入浓厚的宽容色彩，相反，孔子还特别声明，如果以德报怨，何以报德？

所以应该以直报怨。

可见，孔子并不像耶稣或墨翟，不会为杀他的仇敌祈求上帝的饶赦。

[17]29在中国传统思想文化中，虽然老子提倡过“善者，吾善之；不善者，吾亦善之；德善。

”（《老子》）但这种容忍的主体说的是圣人，老子并没有推及到俗人，因此这种容人思想就难以走向大俗。

总之，宽容思想的缺失是导致现行中国稳定的宽容氛围难以形成的重要原因。

（三）废止死刑带来的风险后果（且往往是最坏后果）能否被接受

废止死刑会带来怎样的后果？

严格上说，是无法准确预知的，只能着眼于法秩序的稳定，顾及国民的不安感，将最坏的可能后果考虑进去。

1.死刑废止后暴力犯罪率是否会急剧上升

暴力犯罪能否被遏制？

这是首先应被考虑的问题。

在中国，由于不存在无假释的终身监禁，死刑废止后，替代死刑的是有假释的无期徒刑，有假释的无期徒刑的刑期幅度大约是12～22年，但实际刑期一般只有15年左右。

因此，死刑废止前后，刑罚威慑力的比较是在死刑与15年左右的有期徒刑之间，刑种如此悬差势必会引发死刑废止后暴力犯罪率是否会急剧上升的思考。

经验显示，想要精确地测算出死刑废止后暴力犯罪率的变化是不可能的，但是这个结论的意义并不大，因为：

一是不管刑罚威慑力的悬差有多大，哪怕是死刑被拘役刑取替，犯罪率的变化也无法精确证实；二是人们完全可凭借对当前社会形势的了解感知到刑罚究竟是处于紧缺还是过剩的状态，而无需通过死刑废止后犯罪率升降的数据来反证死刑究竟处于何种状态。

当前社会总体的形势是好的，但是最严重的犯罪还在频频发生，如谋杀案不断、砍手党肆虐、毒品与恐怖犯罪猖獗等等。

这种境况给国民的直觉是刑罚有待于加强，而不是减弱。

因为这些严重的犯罪将会使国民产生严重的不安感，而出现这种不安感时，刑罚实际就处于严重的休眠状态。

如外国学者所描述的，当大城市、小乡镇，住宅、餐厅、宾馆、公园、教堂都会出现游乐性杀人（spreekillings），甚至那些无家可归的人也会惨遭游乐性杀害时，[18]45，[19]国民就会感到无一处安全（nosafeplace），而这种感觉则会严重波及到社会稳定与发展。

[20]462-463这个时候，绝大多数国民的愿望是希望多判处几个死刑，而不是将死刑予以废止。

犯罪率上升也许不完全是刑罚的原因，但是面对上述正在肆虐猖獗的犯罪，死刑无疑是最可靠的治标或遏制措施。

在当前中国这种社会形势下，废止死刑就等于废置了一套最可靠的治标或遏制措施。

2.死刑废止后能否彻底消除一些特殊罪犯的人身危险性

对于有组织的、黑社会性质的犯罪、恐怖主义犯罪，不能认为对这些特殊的罪犯实施了终身监禁（我国目前还没有真正的终身监禁刑）就彻底消除了其危险性，这种罪犯即使被关押，也仍能在监狱颐指气使，掀起风波，至少对羁押在监狱的其他罪犯构成相当的危险。

据笔者了解，大多数有组织罪犯的头头，被关进监狱后，还继续在监狱“坐把”（牢头狱霸别称），继续在监狱残压其他囚犯，我们在电影、电视中所看到的“监狱风云”并非完全杜撰。

这种处罚效果能否被接受？

至少在目前是值得疑惑的。

其实，对于有着严重后续影响的犯罪分子，废止死刑的先驱——贝卡里亚也认为，如果在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全；或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱，……那么处死他就变得必要了。

[8]45在国际上，恐怖主义犯罪分子以人质挟制政府释放恐怖主义犯罪分子并不是鲜见之事，而且这些犯罪分子也有着足够的破坏力，所以将某些恐怖主义犯罪分子列入贝卡里亚所指的处死行列不会存在什么疑问。

联系当前，中国的反恐工作刚刚开始，[21]在这个时候废止死刑，将会带来怎样的后果？

国民、政府能否接受这种风险？

民意测验和政府的态度实际已间接对此作了回答。

综合上述三点，我们认为，中国目前基于人道废止死刑的条件尚不够成熟。

三、死刑废止运动倒退和反复的启示

（一）死刑废止运动的倒退和反复

自18世纪80年代奥地利统治者采纳贝卡利亚废止死刑的主张以来，全球废止死刑的国家逐渐过半。

截止2005年10月，完全废除死刑的国家达81个，废除普通犯罪死刑的国家12个，事实上废除死刑（10年内在司法中未执行过死刑）的国家35个，总数加起来128个，占全球总数的60%。

[22]628但是值得注意的是，在整个20世纪，全球废除死刑的运动也曾经出现过一些倒退和反复，如20世纪20年代中期至50年代，由于发生第二次世界大战，原来废除死刑的部分国家（德国），恢复了死刑。

[23]南美洲废除死刑起步很早，但也遭遇几次倒退。

如巴西分别于1937和1969年因政治暴乱和军政统治两次恢复死刑，阿根廷1853年在宪法上禁止对政治犯适用死刑，1921年废除死刑后，1971和1976年曾经两次在法律上恢复了死刑，到了90年代，还出现了恢复死刑的政治运动。

秘鲁于1979年对普通犯罪废除了死刑，但至今仍没有完全废除死刑。

再从全球判处死刑的人数来看，1980～1999年，20年中，全世界经报道或有记录的为55330人，每年为2766.5人；被执行人数为40035人，每年平均为2001.75人。

1993～1999年是判处死刑的高峰，平均为3000人，1996年被判处死刑的人数竟高达7107人，被执行的人数达4272人。

[23]

不少人认为，废止死刑是国际潮流，[24]我国加入WTO后，应尽快与国际接轨。

把废止死刑作为一种国际潮流，无非是看到越来越多的国家废止死刑，但是应该看到，不少国家却是迫于国际交往的压力而废止死刑的。

⑥另外，假使废止死刑是国际大潮流，那么为什么有些国家在顺着国际潮流废止死刑后又逆着国际潮流恢复死刑呢？

⑦[25]

（二）死刑废止运动倒退和反复现象的启示

如果说死刑废止的原因值得关注，那么死刑废止后再恢复的原因更值得关注。

从法追求稳定的角度去看，在那些没有废止死刑的国家，废止比保留的难度要大；但是在那些已经废止死刑的国家，恢复比废止的难度更大。

那么是什么理由促使立法者恢复了死刑呢？

对于那些恢复死刑呼声很高的国家，是什么理由促使他们有了这种要求呢？

二战时期的德国恢复死刑是把死刑作为一种种族和政治操纵的工具，南美洲的阿根廷、巴西也基本上是因为政治暴乱和军政统治而恢复死刑，这种恢复死刑现象似乎不能在法律角度说明一个什么道理。

但是像美国这样保护人权的大国呢？

2005年12月2日，美国北卡罗来纳州执行了1976年以来的第1000名死刑犯，该名罪犯是因为谋杀妻子和岳父而被判处死刑的，此前的多名罪犯也基本是因为谋杀而被判处了死刑，所以，美国恢复死刑现象不能认为是因为政治暴动或军政统治的原因，2002年之前，对青少年犯适用死刑更能说明恢复死刑的非政治性。

保留死刑也显然不是因为经济落后，像美国、⑧[26]日本、新加坡这样的发达国家依然没有废止死刑，但是它们的经济水平都非常高。

当今世界，印度、新加坡、巴基斯坦、孟加拉国、缅甸、越南是强烈支持死刑的国家，新加坡是世界上死刑执行率最高的国家，菲律宾呼吁恢复死刑的呼声也非常高。

[27]究竟是什么原因促使这些保留死刑的国家坚定保留的立场呢？

又究竟是什么原因促使废止死刑的国家重新回到保留死刑的立场呢？

从目前的调研结果来看，首先是客观因素。

主要是犯罪率的上升和犯罪危害程度的加剧，如杀人犯罪率的上升和恐怖主义犯罪的破坏力加剧，美国、菲律宾、新加坡就很能说明这一原由。

最近，俄罗斯发生地铁爆炸案后，上议院立法者针对爆炸犯罪行为拟恢复死刑更是一个鲜活的说明。

[28]其次是主观因素。

因为客观因素导致绝大多数人感觉到对死刑的一种依赖和需要，这一主观需要直接冲淡了人道的社会价值理念，导致宽容情感的漠然，这样的话，取严刑弃人道便成为主流思潮，死刑复位也就是自然之事。

经过上述分析，可以认为，废止死刑是一个具体的政策问题，这种政策需要根据具体的条件制定或贯彻。

如果条件不成熟，那么废止死刑就不是一个科学的抉择。

如果不顾国情，强行废止死刑，那么若干年后死刑还会死灰复燃。

四、结语

犯罪率上升和犯罪破坏力加大是死刑保留和恢复的主要原因。

这一方面说明，死刑的公正、效益价值是得到民众认可的，这已是个不可证明也无需证明的经验法则。

尽管还有部分废止论者在理论上提出了一些非常有见地的诘难，但是道理已经很简单，你可以怀疑死刑的价值，然而当犯罪率上升或犯罪危害加大时，为什么人们还是把期待的目光投向死刑呢？

即便在这个国度死刑已经废止。

另一方面说明，保留或废止死刑，不应追赶国际时潮，保留或废止应根据各国的国情，条件成熟时可以废止，条件不成熟就必须保留，否则，即便废止了死刑也还会恢复死刑。

鉴于这些考虑，联系中国目前的国情，废止死刑为时尚早。

在暴力犯罪有所上升，恐怖主义犯罪有所抬头的形势下，国民的不安感导致的是国民对死刑的需要，而不是对人道的崇尚。

因此，中国基于人道废止死刑的条件尚不成熟，中国目前不宜废止死刑。

收稿日期：

2010-08-15

注释：

①上述是苏力教授对自由的一段描述，笔者借以描述人道。

②任何人道主义都是形而上学的（M•海德格尔语）。

③一般而言，社会文明程度越高，宽恕氛围就越易于形成。

个人的神经系统比社会反馈的灵敏度要高得多，个体系统在价值观上差异迥然。

社会文化系统要求整个系统维持“进化范式”。

④我国现行刑事诉讼法第二百一十二条对此有明确的规定。

⑤在全球每年大概有500万人因吸烟而死亡，在中国大概有120万人因吸烟而死亡，占全球1/4。

据统计，我国近十年来，每年的交通肇事导致的死亡率为世界最高，在2001～2004年间，平均每年超过10万人，占全球1/5。

⑥如欧洲理事会大会在1994年通过的1044号决议和1246号建议中，该大会对希望成为理事会成员的国家提出了一个先决条件——同意立即暂停执行死刑。

这种政策在1999年关于无死刑的欧洲的1187号决议中得到重申。

俄罗斯在1999年就属于迫于压力而废止死刑的。

⑦有些国家虽然暂时没恢复死刑，但国家委员会却提出议案要求恢复死刑。

⑧美国50个州，大概只有23个州废止了死刑，值得惊奇的是，还有23个州允许对不满18周岁的青少年执行死刑。

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