建设工程分包合同与合同中常见问题.docx

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建设工程分包合同与合同中常见问题

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建设工程分包合同与合同中常见问题

一、建设工程分包合同

（一）、建设工程专业分包合同 

1、建设工程专业承包合同及专业分包合同 

建设工程专业承包合同是发包人将建设工程的勘察设计、施工等每项任务分别承包给勘察设计施工人的合同。

建设工程分包合同指总承包人或勘察人、设计人、施工人将其承包的建设工程任务的部分工作再分包给他人完成所订立的合同。

《建筑安装工程承包合同条例》、《合同法》、《建筑法》都肯定了建设工程分包合同，但也作了限制性规定，主要有以下几点：

①建设工程专业承包合同的承包人，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但必须征得发包人的同意。

《合同法》272条2款，《建筑法》28条作出了上述规定。

②承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，承包人也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人。

③建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得分包。

承包人分包出去的部分工作只能是非主体结构的施工任务。

④分包人必须有相应的资质等级，承包人不得将工程分包给没有相应资质等级的分包人。

⑤分包只能发生一次，禁止分包单位将其承包的工程再次进行分包。

⑥分包人就其完成的工作量与施工人向发包人承担连带责任。

2、建设工程专业分包合同与转包合同区别 

转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或将其承包的全部建设工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

分包指经与发包人签订了建设工程合同的总承包人与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务的部分非主体工作交给第三人完成。

区别转包与分包的三个基本原则是：

（1）承包人是否将全部工程或工程的主要部分发包给第三人。

如果是，则可认定是一种转包行为。

如果承包人在征得发包人同意后，仅是将次要工程或工程的少部分发包给第三人，并对整个建设工程进行管理，则是合法分包。

（2）承包人在将工程发包后是否对工程进行管理。

在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人，对于其承包后如何施工不再管理，而分包中的总包单位则需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包的施工过程进行管理和控制。

（3）法律对二者的限制不同。

建筑工程转包为法律所禁止。

但在法律限定的范围内，分包是合法的。

这种限制表现在以下几点：

①分包必须征得建设单位的同意；

②分包商应具备符合所分包工程要求的资格条件；

③分包商不得将工程再次分包；

④分包工程是总工程的次要部位或附属部分；

⑤分包商应和总包单位对建设单位负责。

（二）建设工程劳务分包合同 

1、建设工程劳务分包合同 

劳务分包，又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。

工程的劳务作业分包，无需经过发包人或总承包人的同意。

业主不得指定劳务作业承包人，劳务分包人也不得将该合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。

2、劳务分包合同与转包的区别 

在劳务分包中，分包商仅提供劳务，而材料、机具及技术管理等工作仍由总包责任，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。

劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工技术、物质等均完全由总包单位进行负责，劳务分包是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算的，是纯粹的工费。

按照工日数量，根据预先确定的工日单价进行工费结算是劳务分包的本质特征之一，劳务分包不发生材料、机械等费用，更不会有管理费。

劳务分包的发包人和承包人对工程劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。

（三）专业工程分包合同与劳务分包合同的主要区别 

1、专业工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程；工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力。

2、专业工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。

劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合。

承包单位提供技术和管理，共同完成建设工程。

3、承包单位进行工程专业分包，需经过业主的同意；承包单位进行劳务分包不需要业主同意。

4、专业工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人的收取分包人的管理费；工程劳务分包人提供的劳动，是工程承包人工建设内容的一部分。

属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。

5、工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。

二、建设工程分包合同中常见问题 

（一）建设工程专业分包合同中常见问题

1、承包人合法分包应具备下列条件 

（1）须经发包人同意。

（2）其分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工。

（3）相对人必须具有相应的资质条件。

2、分包合同的主要内容 

《建设施工专业分包合同》示范文本，包括协议书、通用条款、专用条款三部分，与建设工程施工合同范本相似。

3、建设工程专业分包合同中的常见问题 

（1）资质问题：

根据《建筑法》和建设部《建筑企业资质管理规定》等关于建筑施工企业从业资格的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。

禁止施工企业向无质资或不具备相应质资的企业分包工程。

（2）转包：

转包是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

建设工程转包被法律所禁止。

《合同法》272条，《建筑法》28条，《建设工程质量管理条例》25条都规定禁止转包工程。

（二）建设工程劳务分包合同中的常见问题 

1、建设工程劳务分包企业的资质要求 

建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》中对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。

其中劳务作业分包包括13种，即：

（1）木工作业

（2）砌筑作业（3）抹灰作业（4）石制作（5）油漆作业（6）钢筋作业（7）混凝土作业（8）脚手架作业（9）模板作业（10）焊接作业（11）水暖电安装作业（12）钣金作业（13）架线作业。

每种作业的承包人都分别应具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。

例如：

一级木工企业作业可承担各类工程的木工作业分包业务，但单项业务合同不得超过企业注册资本金的5倍。

根据以上规定，建筑企业项目负责人在授权对外签定劳务分包合同时，一定要严格审查：

劳务分包企业的工商登记、注册资本、经营范围及企业劳务作业的资质等情况，以免签定无效的劳务分包合同，产生不必要的劳务分包纠纷。

2、建设工程劳务分包合同的主要内容 

劳务分包合同虽然较建设工程施工合同而言较为简单，但其自身有一些特殊性。

需要特别注意的是，根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同标准》范本的内容，结合承包人与业主签定的施工合同的具体合同，劳务分包合同的主要内容有：

（1）劳务分包人资质情况。

（2）劳务分包工作对象及提供劳务内容。

（3）分包工作期限。

（4）质量标准。

（5）合同文件及解释顺序。

（6）标准规范。

（7）总（分）包合同。

总分包合同应供劳务分包人查阅，但有关承包工程的价格细节除外。

劳务分包人要求可得到复印件。

（8）图纸，工程承包人应按合同约定向劳务分包人提供图纸。

（9）项目经理。

要求工程承包人及劳务分包人都要委派驻工地现场履行合同的项目经理。

（10）工程承包人义务。

（11）劳务分包人义务。

（这两项义务是合同的重心。

）

（12）安全施工与检查。

本范本约定的安全责任是过错责任。

（13）安全防护。

这款指特定施工条件下，如：

易燃、易爆地段、放射毒性环境中工作，所采取的防护措施及费用，该费用应由工程承包人承担，安全保护用品由工程承包人负责提供。

（14）事故处理。

规定发生重大事项的处理程序及责任认定。

（15）保险。

指双方约定，施工现场内的工程承包人方的人员，设备、材料等由项目承包人自费办理投保工作。

劳务分包方的人员及自带设备（少量的、辅助的）由其自己投保。

（16）材料、设备供应，本条款体现着劳务分包合同的主要特征。

工程承包人应按照工程劳务分包人根据图纸的要求提供，分包人要妥善保管。

（17）劳务报酬：

有三种计价方法：

A、固定劳务报酬；B、约定不同工程劳务的计时单价，根据确认的工程量计算；C、约定不同工作成果的计件单价，按确认的工程量计算，在订合同时任选其一。

还可以约定固定劳务报酬或单价调整的条件。

（18）工时及工程量的确认：

采取固定劳务报酬的，不计算工时和工程量，根据工时或工作成果计算单价的，工程承包人应定时对劳务分包人的工时及工作成果及时进行确认。

（19）劳务报酬的中间支付。

（20）施工机具周转材料供应。

（21）施工变更。

（22）施工验收。

（23）施工配合。

（24）劳务报酬最终支付。

（25）违约责任。

3、无效的劳务分包合同 

（1）总承包企业或专业施工企业与不具备相应资质的企业签定的劳务分包合同。

这样的合同，根据《最高人民法院若干审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和《合同法》等规定被认定为无效合同。

（2）总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程分包合同。

这种合同将依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实，及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。

其中有的可能会被认定为工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。

（3）工程分包企业以劳务分包合同的名义与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同。

这种合同将被认定为无效。

4、建设工程劳务分包合同因资质问题而无效产生的风险 

如果建筑企业项目部没严格审查或疏忽审查或明知劳务分包企业无相应的资质或超过其相应资质应当承担的劳务作业的工程量而签定劳务作业合同，都将被判定为无效的劳务分包合同。

如果劳务分包企业完成的劳务工程量质量合格，自然不会有风险。

当由于劳务分包企业的资质原因，造成完成的工程量不合格的，项目部所在的企业将独立的向工程发包人承担责任。

如果在企业项目部和劳务分包企业签定劳务分包合同时，由于双方在签定劳务分包合同时，对资质问题或超资质范围问题都是明知的，那么根据《合同法》58条规定"双方都有过错的，应当各自承担相应的责任"的规定，项目部所在企业和劳务分包企业要承担损失。

5、合同无效后的处理

（1）如果劳务分包企业提供劳务的工程合格，劳务分包企业依据《解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第2条的规定，请求劳务费的应当得到法律支持。

（2）如果仅仅因劳务分包企业提供的劳务质量不合格引起的工程不合格，劳务分包企业请求劳务分包合同约定的劳务价款的，将得不到法律支持，并且还应承担相应的损失。

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