为的定性论LCH杀人后起LCH意取财行.docx

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为的定性论LCH杀人后起LCH意取财行

论杀人后起意取财行为的定性

　　摘要杀人之后临时起意取走被害人随身财物行为的定性,理论界有“盗窃罪说”、“脱离占有物侵占罪说”、“抢劫罪说”及“区别对待说”等观点。

由于缺乏对死者财物占有问题的正确认识,上述观点都或多或少存在不足。

推定占有概念的提出,解决了死者财物的占有问题,为认定杀人后起意取财行为为盗窃罪提供了理论支撑。

　　关键词杀人后起意取财盗窃罪占有推定占有

　　杀人后起意取财是指行为人出于非法剥夺他人生命的故意,实施了杀人行为并导致被害人死亡,又临时产生了非法占有财物的故意,在此故意支配之下取走被害人的财物。

对于此种情形,我国理论界的通说认为应以故意杀人罪与盗窃罪并罚。

①实务部门对此观点也予以认同,如最高人民法院2005年《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出,“实施故意杀人行为之后,临时起意拿走他人财物的,应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。

”笔者认为,在上述情形中,杀人行为构成故意杀人罪当属无疑,但取财行为因何成立盗窃罪则需要进一步研究。

　　一、杀人后起意取财行为性质的理论争议和评析

（一）刑法学界对杀人后起意取财行为性质的观点分歧

　　1、盗窃罪说。

认为杀人后始产生取得的意思,并从死者处取得财物,应构成盗窃罪。

②至于构成盗窃罪的具体理由,概括起来有以下三种:

（1）生前占有说。

认为在时间、场所上与被害人的死亡相接近的范围内,刑法应对被害人生前具有的占有予以保护,对行为人的一系列行为进行整体评价,取财行为应认定为盗窃罪。

③

（2）死者占有说。

该说肯定死者占有的观念,认为被害人在自身死亡后仍继续占有其财物,后续的取财行为侵犯了死者对财物的占有,理应构成盗窃罪。

④（3）继承人占有说。

认为在被害人死亡的同时,财物的占有就转移给了继承人,行为人杀人后的取财行为侵犯了死者继承人对财物的占有,因而构成盗窃罪。

⑤

　　2、脱离占有物侵占罪说。

⑥认为被害人死亡之后,其自身在主观及客观上均已丧失了对生前财物的占有,该财物实际上已不属于任何人占有,成为脱离占有之物,因此,对行为人的取财行为应认定为脱离占有物侵占罪。

⑦

　　3、抢劫罪说。

认为行为人杀人后取财,是利用自己的杀人行为所产生的被害人不能抗拒的状态,夺取其所持有的财物,符合抢劫罪的构成要件。

⑧

　　4、区别对待说。

认为对于杀人后起意取财行为的性质,不能一概认定为盗窃罪、抢劫罪或者脱离占有物侵占罪,而应区分不同情形予以处理。

归纳起来有两种观点:

（1）以行为人取财故意的产生时间为标准,如果行为人在杀人后较短时间内产生取得财物的故意,应当从整体上观察,在有人取得新的占有前,肯定对死者占有的侵夺,构成盗窃罪;如果行为人在杀人后经过较长时间才产生夺取财物的故意,则应当以侵占罪论处。

⑨

（2）以被害人死亡的地点为标准,如果行为人在被害人家中实施杀人行为,后临时起意取走死者财物,对取财行为应以盗窃罪论处;如果行为人在荒郊野外杀人并拿走死者财物,对行为人只能以故意杀人罪一罪处理。

（二）对争议观点的评析

　　1、对“盗窃说”的评析

　　首先,“死者生前占有说”既然承认死者对财物的占有限于其“生前”,“死后”即丧失了占有,那么行为人是出于杀人故意实施了杀人行为,进而又产生了占有财物的故意而实施了取财行为,两个行为虽然在时空上具有一定的密接性,取财行为也在客观上利用了被害人死亡而不能抗拒的状态,但它们毕竟属于不同故意支配下的两种独立行为,因此不能对其进行“整体的评价”。

按照“死者生前占有说”,只有“在时间、场所上与被害人的死亡相接近的范围内”才能对死者生前的占有进行保护,但何谓“时间、场所上相接近”,并没有明确的标准,这必然带来实务操作的困难。

此外,依照该说,如果行为人分数次取走死者财物,有的属于“时间、场所上接近的范围内”,有的则超出了此范围,那么就应认定为不同性质的犯罪,结论显然难以为人接受。

　　其次,“死者占有说”有违刑法上“占有”的基本含义。

刑法上的占有以主观上的支配意思与客观上的支配事实为成立条件,前者要求占有者具有排他性支配的意思,后者要求占有者对财物具有事实性的支配和管理。

人死之后,意思能力与行为能力都已不复存在,既不可能对财物拥有主观的支配意思,更不可能对财物形成客观的支配事实,所以“占有”的主体是将“死者”排除在外的。

　　最后,“继承人占有说”忽略了刑法中的占有要求对财物具有现实的支配,而被害人死后,其继承人虽拥有了继承财产的权利,但在其没有实际继承之前,一般不能认为其已支配了财物,所以并未对财物形成占有关系。

　　2、对“脱离占有物侵占罪说”的评析

　　该说否定死者继续占有财物是合理的,但认为死者丧失占有的财物即为脱离占有物则并不正确,因为在死者失去占有之后,行为人以外的第三人完全可能对财物形成新的占有关系。

如在旅馆房间内杀死被害人后,被害人生前随身携带的财物,应该属于旅馆的管理者占有,行为人杀害被害人后产生占有财物的意思并拿走了财物,虽然不存在侵害“死者占有”的问题,但却侵害了旅馆管理者对财物的占有,应该认定为盗窃罪。

⑩

　　3、对“抢劫罪说”的评析

　　“抢劫罪说”的不合理性是十分明显的。

对于复合行为构成的抢劫罪来说,不仅要求行为人主观上具有强制人身和劫取财物的双重故意,而且要求行为人主观上具有将人身强制作为劫取财物手段而使用的故意,只有这样,强制人身与劫取财物的行为之间才能形成完整的抢劫实行行为。

在杀人后起意取财的情形中,行为人虽然出于非法占有财物的故意拿走了被害人的财物,客观上也利用了被害人不能抗拒的状态,但其主观上不是将杀人作为其劫取财物的手段使用的,杀人行为与取财行为之间并不存在手段与目的的关系,所以不能认定为抢劫罪。

　　4、对“区别对待说”的评析

　　“取财故意产生时间标准说”以取财故意的产生时间作为认定取财行为构成盗窃罪或者侵占罪的区分标准是极不妥当的。

死者是否对其生前财物具有占有关系,不因其死亡时间的长短而改变,如果认为死者对财物具有占有关系,那么其死后一分钟内占有该财物,死后十天内依然占有该财物;如果认为死者对财物已经没有占有关系,那么从其死亡开始即已丧失对财物的占有。

不能认为被害人死亡后短时间内仍占有该财物,长时间以后则不占有该物。

至于行为人取财故意的产生时间,对于财物的占有关系更不能产生任何影响,财物是否被占有是一种客观的事实状态,与行为人主观上取财故意的产生没有关系。

此外,被害人死后“较短时间”及“较长时间”的说法也极其模糊,没有相对明确的判断标准,不利于实务的操作。

　　“被害人死亡地点标准说”以被害人死亡地点来判断财物有无被继承人占有,相对来说较为合理,但依然存在问题:

（1）实践中被害人死亡的地点可能多种多样,并非仅限于家中或者荒郊野外,如被害人被杀死于旅馆房间内,继承人虽未取得对财物的占有,但应认为旅馆管理者对该财物形成了占有关系,行为人取走的仍应构成犯罪,而非无罪。

（2）在被害人死于家中的情形中,该说仅指出继承人与被害人同居一室的形成新的占有关系,但对于继承人并非与被害人同居一室的情形应该如何处理呢?

（3）在被害人死于荒郊野外的情形中,财物是否处于无人占有的状态,行为人取走是否就不能构成犯罪,还是值得进一步探讨的。

　　二、杀人后起意取财行为性质之我见

　　通过对各种争议观点的评述,不难发现,要实现对杀人后起意取财行为的正确定性,关键在于解决被害人死后其财物的占有归属问题:

如果被害人死后其财物处于有人占有的状态之下,行为人以秘密方式取走的自然构成盗窃罪;如果被害人死后其财物处于无人占有的状态之下,行为人取走该财物因为并无侵犯任何人的占有而不能成立盗窃罪。

而要解决被害人死后其财物的占有归属问题,就需要明确刑法中“占有”的成立条件。

（一）刑法中“占有”的成立条件

　　刑法中的占有应具备哪些条件才能成立,或者说应具备哪些要素,学者间的认识基本一致。

多主张“两要素说”,即认为刑法中的占有包括客观上的支配事实与主观上的支配意思。

如台湾学者林山田认为:

“事实上之持有支配关系具有两个构成要素:

一为主观之支配要素,另一则为客观之支配要素。

但由于物之种类繁多,其物理上状态也各不相同,而且所有人或持有人对物之法律关系也各有别异,有关系简单者,也有多人共有之复杂法律关系者,故持有支配关系之判断,也就无法一概而论,而应就个别案件之具体情状,参酌日常生活之见解,而逐一地加以判断。

”11大陆学者周光权认为:

“既然占有是事实上的支配,其成立就要求占有人有客观要素（支配财物的客观事实）和主观要素（主观上支配财物的意思）。

”“占有关系是否存在,需要结合一系列主、客观事实（如支配的手段、方法、形态,作为被支配对象的财物被置放的场所及所处的状态、财物的种类、性质、形状、社会上一般人认同的占有观念）等进行综合判断。

”12德国著名刑法学家Welzel主张“三要素说”,他认为刑法中的占有应包括三个要素:

一是现实的要素,即事实上支配着财物;二是规范的、社会的要素,即事实支配应根据社会生活的原则进行判断;三是精神的要素,即占有的意思。

13但仔细分析不难发现,其所谓的“规范的、社会的要素”只是“现实的要素”的判断原则,本身并不是一个独立的要素,因此依其所述,占有仍是具有两个要素。

对于刑法中占有的两个要素,学界一般作如下理解:

　　第一,主观的支配要素。

主观的支配要素指占有人主观上占有或支配的意思,也就是对财物事实上支配的意思。

（1）主观上的支配意思与支配本身是否发生民事法律上的效果和占有人的责任能力无关,故孩童和精神病人也可成为占有的主体,秘密窃取这些人的财物的,仍然构成盗窃罪。

（2）主观上的支配意思不以占有人具有特别的意思或持续不断的支配意思为先决条件,沉睡之下仍可保持对其物的占有,因为沉睡者对物没有积极的放弃意思就应当肯定其对财物的占有。

同样,被他人杀伤而昏迷者对脱离其握持的财物仍然有占有的意思。

（3）主观上的支配意思不以占有人特别声明其持有为必要,只要根据具体情况可以判断其存在即可。

主观上的支配意思是概括的、抽象的意思,而不一定是对财物个别的、具体的支配意识,对一定空间长期以来有控制权和事实上的支配力,则“推定”其对该范围内的财物都有占有意思。

14（4）占有意思以存在占有主体为前提,这种主体只应当是自然人。

法人只是一种观念上的存在,其不能事实上支配财物,不是刑法上的占有主体。

法人财产的占有支配权由法定代表人所享有。

　　第二,客观的支配要素。

客观的支配要素是指占有人在客观上对物具有实际的控制与支配。

16客观上可见的事实持有状态,通常表现为人与物之间有较为接近的空间（特别就细小财物而言,随身携带、较近距离是显著的客观特征）,但只要财物放置于持有人可以支配的空间即可,即使人与物的距离较远,也不影响持有支配关系的成立。

如主人对其住宅内的一切财物具有持有支配关系。

因此,实际的控制与支配不以物理的、有形的接触管领为必要,而应当根据物的性质、形状、物存在的时间、地点以及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。

这种支配与控制不一定是法律上有权的支配处分地位,只要事实上能够支配处分即可。

而且,这种控制支配地位也不以持续的状态为必要,即使一时的控制与支配,也构成占有。

如客人遗忘之物,归主人占有。

　　根据学界对刑法中占有的通行理解,以下三种情形中均可肯定占有的存在:

（1）支配意思明确且实际支配明显。

如将财物装入提包且紧握该提包。

这属于刑法中占有的典型形态。

（2）支配意思明确而实际支配弛缓。

如在三楼阳台将钱包掉于楼下行人众多的马路上。

此种情形中,尽管实际支配处于弛缓状态,但从主体明确的支配意思可以推定实际支配的存在。

有学者指出,占有意思对事实支配的认定起补充作用,例如,处于不特定人通行的道路上的钱包,一般来说属于脱离他人占有的财物;但如果他人不慎从阳台上将其掉在道路上后,一直看守着该钱包时,该钱包仍然由他人占有。

17（3）支配意识模糊而实际支配明确。

如身穿的大衣口袋内装有钱包但其并没有意识到。

此种情形中,尽管支配意思模糊,但从财物处于实际支配状态可以推定支配意思的存在。

有学者指出,只要是在他人的事实支配领域内的财物,即使他人没有现实地握有或监视,也属于他人占有。

例如,他人住宅内、车内的财物,即使他人完全忘记其存在,也属于他人占有的财物。

（二）被害人死后其财物的占有问题

　　被害人死后,其已丧失对生前财物的占有,故其财物是否处于有人占有的状态之下,要看是否有新的主体对该财物形成新的占有关系。

学界比较一致地认为,被害人若死于宾馆、旅店等处,因宾馆、旅店的管理者随即取得了对该财物的占有,所以行为人取走该财物的应属秘密窃取的盗窃罪。

但若被害人死于自己家中或者荒郊野外,其财物是否为人所占有,则颇多争议。

争议产生之原因在于:

（1）此种情形既不属于支配意思明确且实际支配明显,也不属于支配意思明确而实际支配弛缓,还不属于支配意思模糊而实际支配明显,而是属于支配意思模糊且实际支配弛缓,依照学界对“占有”的通行理解,无法认定占有的成立。

（2）若认为此种情形中财物处于无人占有的状态,在理论与实践中均会遇到难以解决的问题。

首先,从理论上来说,在支配意思明确而实际支配弛缓的情形中肯定占有的成立,是以支配意思为基础来推定实际支配的存在;在支配意思模糊而实际支配明显的情形中肯定占有的成立,是以实际支配为基础来推定支配意思的存在,二者都使用了推定的方法。

推定是以基础事实为前提,根据社会观念、经验逻辑推知某种事实的证明方法,就被害人死后其财物的占有而言,作为推定前提的基础事实并不局限于支配意思或者实际支配,易言之,我们可以根据支配意思推定实际支配的存在从而肯定占有的成立,或者根据实际支配推定支配意思的存在从而肯定占有的成立,也完全可以根据其他基础事实推定支配意思和实际支配的存在从而肯定占有的成立。

学界对占有的通行理解仅承认在支配意思与实际支配二者之一存在时,可以通过推定的方法认定占有的存在,而否认支配意思模糊且实际支配弛缓的情形中可由基础事实推定二者的存在,是存在缺陷的。

其次,从实践来看,行为人潜入他人室内秘密取得财物的,只要财物的数额达到了盗窃罪的标准,都无异议地认定为盗窃罪,而根本无需考虑该财物的占有状态。

也就是说,即使该财物的占有人实际上已经死亡且没有继承人的,也肯定行为人成立盗窃罪。

因此,行为人入室杀死被害人后临时起意取财的行为就更应该成立盗窃罪,而非不构成犯罪。

　　为了解决被害人死后其财物的占有问题,笔者提出“推定占有”的概念。

所谓推定占有,是指根据财物的性状、处所等客观事实情况,依照一般人的社会观念,可以推知该财物处于有人占有的状态。

“推定占有”具有以下三个比较突出的特点:

（1）推定的基础事实是财物本身的特点以及财物的处所等客观事实。

理论界习惯于将占有理解为支配意思与实际支配的有机统一,因此要肯定占有的成立,必须要有明确的支配意思及明显的实际支配。

虽然在支配意思模糊而实际支配明显和支配意思明确而实际支配弛缓这两种情形中,理论界仍然认为存在占有,但不难发现,在支配意思与实际支配二者中,必具其一才可以成立占有。

但推定占有并不以明确的支配意思或者明显的实际支配为前提,即使支配意思模糊且实际支配弛缓,也可以根据相关事实确认占有的存在。

（2）在具备相应基础事实的前提下,通过一般的社会观念确认占有的成立。

长期的社会生活形成了人们对于事物性质及其间联系的基本认识,对于特定情形中财物的占有状况,人们有着大致相同的看法。

在财物的形状及处所等客观事实明确的情况下,按照这种普通人都会具有的社会观念,人们会对财物是否为人所占有作出判断,而这正是推定占有的社会观念基础。

其实,在支配意思模糊而实际支配明确以及支配意思明确而实际支配明显这两种情形中,理论界之所以能够由明确的支配意思确认实际支配的存在,或者由明显的实际支配确认支配意思的存在,也是以一般的社会观念为基础的。

（3）推定占有无需明确具体的占有者。

以往对占有的理解,必须要确定具体的占有主体,因为不确定具体何人占有,就无法判断支配意思与实际支配。

但从刑法中对占有的认定而言,其实是无需明确具体的占有者的,只要能够确定财物处于有人占有而非无人占有的状态之下,非法取得的即可构成对占有的侵犯,而无论财物的具体占有者是谁。

　　将“推定占有”运用到被害人死后其财物的占有问题上,我们不难发现,无论被害人死于室内还是室外,其随身财物都应该认定处于有人占有的状态之下,因此,行为人在杀死被害人后临时起意取走财物的行为应该构成盗窃罪。

　　第一,被害人死于室内。

房屋为维护人身与财产安全之所,房屋所具有的（相对）封闭性特征已经表明,其排斥他人非法侵入、排斥他人非法取得内部财物。

按照一般人的观念,只要财物处于室内,无论其是否现实地为具体的个人所掌控,也认为是他人所控制之物。

因此,理论上与实践中均认可,只要行为人进入室内秘密取得财物,根本无须考虑该财物是否有实际的占有者,都一律认定为盗窃罪。

这明显是一种推定,即无需查明室内财物的占有状况,只需根据财物处于室内这一客观事实,按照一般的社会观念就可得出财物属于有人占有的结论,而不问具体的占有者是谁。

　　第二,被害人死于室外。

一般而言,有价值之物在被抛弃之前都处于人的掌控之中。

财物处于死者身上或身边这一事实,至少向一般社会成员表明两点内容:

（1）该财物为死者生前所占有;

（2）不能得出死者生前已经将其抛弃的结论。

既然财物为死者生前所占有,且在其死亡之前又没有将其抛弃,那么按照一般的社会观念,其死后财物将被新的主体所占有。

至于新的占有主体具体为何人、其通过何种方式实现对该财物的占有,已经无需讨论了。

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