论行政诉讼被告主体资格的认定标准.docx

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论行政诉讼被告主体资格的认定标准

题目（中文）：

论行政诉讼被告主体资格的认定标准

（英文）：

Discussthejudgingstandardsofdefendants’qualificationinadministrativelitigation

目录

正文1

一、绪论………………………………………………………………………………1

二、我国现行行政诉讼被告资格的认定标准1

（一）必须是做出行政行为的主体2

（二）必须是有权主体2

（三）必须是能够承担责任的主体…………………………………………3

三、现行认定标准的局限性分析4

（一）行政主体理论自身的局限性………………………………………………4

（二）行政主体理论作为被告主体资格认定标准的局限性分析………………6

1.“行政主体”本质6

2.“行政主体”的本质为原告的诉讼增加了困难6

3.“行政主体”不利于对公民权利的保护和对行政机关的司法监督………7

四、行政诉讼被告资格认定标准的重建7

（一）学界观点……………………………………………………………………7

（二）行政公权力行为标准的内涵………………………………………………8

1.行政公权力要素………………………………………………………………8

2.名义要素………………………………………………………………………8

3.行为要素………………………………………………………………………9

（三）采用行政公权力行为标准的原因分析……………………………………9

五、结语11

参考文献1

摘要

在我国，行政诉讼被告主体资格的确定是以行政主体理论作为标准的，虽然行政主体理论是从国外移植的，但发展到今天，在我国已经只有其名而无其实，已经展现出许多缺陷，在行政诉讼中，这一理论也给司法审判带来了许多的困难，行政诉讼制度难以按照立法者的本意得以有效运行，行政相对人也的合法权益也难以得到及时有效的保护。

所以，对于现行的行政行政主体理论标准，我们需要结合我国行政诉讼的实践经验，对其作出合理变更，确立以方便行政诉讼为主要目的的行政诉讼被告资格认定标准。

关键词:

行政诉讼被告；行政主体；行为主体；责任主体

Abstract

Inourcountry,theconfirmofdefendants’qualificationinadministrativelitigationisjudgedbyadministrativebodytheory.althoughtheadministrativebodytheoryistransplantedfromothercountry,intoday,itisalreadyunworthyofthename.Ithaveshownmanyweakness.Inadministrativelitigationthistheoryalsobrowalotofdifficultiestojudicialjudgment.administrativelitigationcan’tworkaccordingtotheoriginalideaofthelawmaker.theinterestofadministrativecounterpartisdifficulttogetprotectedintime.So,weneedtodosomechangetowardstheworkingadministrativebodytheorystandardandcombineourcountry’spracticalexperience.Establishanewjudgingstandardofdefendants’qualificationinadministrativelitigationthatisintendtofacilitatetheadministrativelitigation

Keywords:

DefendantofAdministrativeLitigation;AdministrativeBody;AdaptiveAgent;SubjectofLiability

一、绪论

我国现行的《行政诉讼法》于1990年10月1日起施行，至今已有23年的历史，《行政诉讼法》的实施，规范了我国行政诉讼的一系列行为，有效的保护了公民、法人和其他组织的合法权益，不仅如此，它还在很大程度上推动了我国行政法制化的进程，使得行政机关的具体行政行为被纳入到司法审查的范围，行政机关的行政执法人员渐渐的树立依法行政意识，这大大有利于“依法行政“这一基本国策的落实，它标志着我国依法行政进入到了保护公民权利和监督行政权力的新阶段，在宪政道路上跨出了重要一步。

得不到法律保护的公民权利和得不到有效制约的行政权利的现实状况是不会产生宪政社会的。

虽然《行政诉讼法》的颁布施行给社会带来了许多正面效应，但在施行过程中也渐渐的暴露了许多问题，我国的社会主义道路是自己摸索着前进的，没有现实的实践经验可以学习，所以，在摸索中的政治制度会有许多问题，众所周知，我国行政机关的设立复杂繁琐，各种行政权力相互交叉，而我国行政诉讼的被告资格认定是以行政主体理论为标准的，使得行政诉讼被告的确立变得困难，甚至还会存在没有被告的现象，行政诉讼被告资格的确立标准着实需要变革。

二、我国现行行政诉讼被告资格的认定标准

在讨论我国行政诉讼被告的时候，不能不提及行政主体，因为“行政主体与行政诉讼被告如此紧密的联系在一起，可以说是我国行政主体理论的一大特色”。

我国的行政诉讼制度伴随着行政诉讼法的施行而逐渐建立起来，在行政诉讼中，一个十分重要的问题就是行政诉讼被告如何认定的问题。

在1987年《行政诉讼法》制定工作启动时，这一问题就已经被学者提了出来。

当时正值王名扬先生的《法国行政法》出版，人们在研读法国行政法理论之时,行政主体概念遂被行政法学界引入,也成为了解决行政诉讼被告资格问题的理论根据。

通说认为：

作为行政诉讼的被告的行政机关应当具有行政主体资格，也就是说只有具备行政主体资格的行政机关才能够成为行政诉讼的被告，否则就不能成为行政诉讼的被告，这种理论将二者紧密的联系起来。

现行法律中关于行政诉讼的被告资格的规定主要有《行政诉讼法》第25条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第19条至第23条的规定以及《行政诉讼法》第12条排除性的规定。

虽然法律和司法解释对行政诉讼被告主体资格的规定不少，但总结起来有三个主要条件：

（一）、必须是做出行政行为的主体

行为主体,是指作出被行政相对人提起诉讼的行政行为的主体。

“主体与行为之间必须有行为人与行为的关系”，“只有作出被诉的具体行政行为的行政机关或者被授权组织才有可能当被告，没有作出被诉的具体行政行为的,不可能成为被告。

”即使对于行政不作为来说，它也不能够排除行政法对于行政行为主体的条件要求。

行政诉讼法第25条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的行政机关是被告”。

从该条文可以看出，行政诉讼的被告与被诉行政行为是紧密联系在一起的。

（二）必须是有权主体

作出行政行为的主体在法律上是否是具有相应的行政权的行政主体以及是否有权以自己的名义独立作出行政行为,是行政诉讼的被告必须具备的另一个条件。

只有在法律上有相应的行政权、能够独立对外作出行政行为的行政主体,才具有行政法上的独立地位,不具有独立做出相应行政行为的行政权,就不能够成为行政法上所称的行政主体,自然也就不能成为适格的行政诉讼被告。

也就是说“虽然以自己的名义作出具体行政行为,但因其没有取得法定行政主体资格,不能独立承担法律责任,”其行为的法律后果应由其他取得法定行政主体资格的主体来承担。

所以我国的法律规定和司法解释这样规定：

对于行政委托行为,虽然做出被诉行政行为的机关是受委托机关，但是由于其不具有相应的行政权，不能够独立的以自己的名义做出行政行为，所以被诉行政行为对应的行政主体是委托机关，对该行政行为提起的行政诉讼的被告应当是委托机关。

同时，对于派出机构，也需要看其作出的行政行为是否具有相应的法律、法规的授权来判定它能否成为行政诉讼的被告。

（三）必须是能够承担责任的主体

能否独立承担行政行为相应的法律责任,是能够成为行政诉讼被告的又一个必不可少的条件。

行政诉讼的被告,不仅需要在事实上做出了行政行为,具有做出相应行政行为的行政权力,还应当具备独立承担其行政行为带来的法律责任与后果的权利能力,不具有独立承担法律责任能力的主体,就不能够成为行政诉讼的被告。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条的规定：

“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告”，该条规定，完美的体现了在行政法中不具有责任能力的行政主体是不能成为行政诉讼被告的，因为“原则上临时机构不能作被告,但临时机构有独立承担责任能力的除外”。

因此,是否具有独立的责任能力就成了一个适格的行政诉讼被告所必不可少的条件。

通过上述分析可以看出，一个适格的行政诉讼被告所必要的要素包括行为主体、有权主体以及责任主体。

在用这三个要素来界定行政诉讼的被告时，实际上就是以行政主体理论做为评判标准来判定行政诉讼的适格被告资格，直接将行政主体理论运用于行政诉讼中的被告资格审查制度。

学者们一般认为行政主体是指享有行政权，能以自己的名义实施行政决定，并能独立承担该行为产生的法律效果的社会组织，包括职权行政主体和授权行政主体两类。

行政主体的资格包括

（1）它是社会组织；

（2）它享有行政权；（3）能以自己的名义实施行政行为；（4）能够独立承担法律后果。

可以说，我国现行的行政诉讼被告资格认定制度就是以行政主体理论为基础的。

三、现行认定标准的局限性分析

（一）行政主体理论自身的局限性

在研究我国现行行政诉讼被告主体资格的判定标准时，就必须分析现行的判断标准——行政主体理论。

行政主体理论来源于法国，行政主体概念是基于行政分权的需要而建立起来的，在法国行政法中，行政主体是指“享有实施行政职务的权力,并负担由于实施行政职务而产生的权利义务的责任主体。

”法国的行政主体包括三类

（1）国家；

（2）地方团体；（3）公务法人。

国家与地方团体是基于地域基础而产生的，公务法人则是基于行政分权，法律将某种需要一定独立性的行政职能,从国家或地方团体的一般行政职能中分离出来,由专门的公务机关实施并承担由此而产生的权利、义务。

从整体上说，西方国家的行政主体制度以行政分权为核心，是对行政利益多元化的认可及对个人在行政中主体地位的肯定，由特定的历史、社会背景所决定，故各国行政主体制度的内容不尽相同。

有的国家直接采用了行政主体的概念，如法国、德国、日本等；有的国家虽没有直接使用行政主体的概念，如英国、美国等，但都普遍建立了以行政分权或行政自治为基础的行政主体制度。

我国现行的行政主体理论多年来遭受了诸多质疑，甚至在学术界引起了不小轰动。

有学者认为,我国行政法学界对行政主体研究的着力点始终停留在行政主体做出的实体化的行政行为,以及行政诉讼的被告资格方面,而这些仅仅是对行政主体的表面分析和浅层化的研究，并不是对行政主体作深层次的分析,正如前文所分析的，不能够容纳有关行政主体理论的全部内容，忽略甚至排斥了有关中央与地方之间、机关与机关之间权、责的合理配置,割裂了行政组织法与行政行为法之间的关系，严重影响和制约了我国行政组织法的发展。

还有学者认为，我国的行政机关和法律法规授权组织是没有“主体性”的“行政主体”，而非真正的主体。

现有的行政主体理论混淆了行政机关和个人在行政领域的地位,掩饰了我国行政组织无序的现状。

关于行政主体理论所发挥的认定行政诉讼被告主体资格的职能,有学者指出,在行政诉讼实践中，现有行政主体理论仍然面临其本身无法解决的难题。

例如，一些非行政主体的组织（党组织、企事业单位、行业组织等）非法行使一定行政职权,由于其不具有行政主体资格故不能作为行政诉讼的被告,从而使这类案件不能通过行政诉讼途径解决;一些受委托组织超越委托权限而作出行为,由于受委托组织不能作为行政主体和行政诉讼的被告,而委托行政机关只对受委托组织在委托权限范围内以委托行政机关的名义从事的行为负责,所以,也会出现无法确定行政诉讼被告的情况。

批判者在指出我国行政主体理论的缺陷后,对于现有的行政主体理论的改进提出了具体的思路或方案。

一种思路基本上借鉴了国外行政主体理论,建议立足于国外行政主体理论创立的目的———行政权的合理配置,以此来发展我国现有的行政主体理论;并且要理顺行政主体（行政权实际归属者）、行政机关（行政主体实施行政管理的手段和工具）和行政机关构成人员（行政行为的实际作出者）之间的关系。

正如前文所述，西方的行政主体理论是为行政分权而服务的，而行政主体理论在我国却更多的与行政诉讼被告联系在一起，对其改革，应当从根本出发。

有学者指出我国可以借鉴法国做法，将行政主体分为国家、地方团体、公务法人等。

首先，国家掌握重要的行政权利，不仅需要组织全国范围内的公务，还应当对其他主体享有广泛的监督与控制权。

其次，应当继续地方行政机关独立的法律地位和法律人格，这样既可以限制行政权的高度集中，保持地方行政主体的独立性，也可以降低对上级机关的依赖性。

最后公务法人应当由国家或者地方行政团体设立，一旦成立则具有独立性，可以依法自主管理，受法律约束，也依法受到其他机关的节制。

另一种思路并未明确改革的路径,而是着重强调了在我国行政主体理论变革所应注意的问题:

（1）理论的普适性与本土性之间的关系;

（2）主体理论相比法人学说的优势;（3）以主体分化为特性的中国改革给予主体理论发展的一种情境。

由此可见,我国现有的行政主体理论具有很大的局限性,不但不能发挥其应有的功能,而且也不能有效地解决行政诉讼的被告资格问题，正是基于这样的原因,现有行政诉讼被告主体资格的认定标准应当重新确立。

（二）行政主体理论作为被告主体资格认定标准的局限性分析

按照学者对行政主体的定义来看，在我国，行政主体这一概念的外延包括职权行政主体和授权行政主体这两种类型的行政主体。

从这一概念与外延来看，似乎谁具有行政主体资格和谁应当成为行政诉讼的被告是很清楚明了的。

从司法实践来看，行政主体理论在行政诉讼中对于被告资格的认定一直都发挥着十分重要的作用。

但不能忽视的是由于我国行政主体理论本身具有的局限性和变革性，事实上在现有实践中存在很多靠现有理论难以解决的问题其缺陷主要有：

1.“行政主体”本质

“行政主体”是个实体判断问题,是主体与法律的关系问题,是解决主体的法律性质、地位和权限的问题；行政诉讼被告资格则是一个程序问题,是主体与行为、后果的关系问题,是解决行为的责任归属问题。

如果根据“行政主体的标准”,法院应对原告起诉的被告是否适格进行审查,而首先审查的便是被告是否属于行政主体,如果被告不属于行政主体,那么就意味着原告起诉的被告不适格。

即是说,人民法院案件尚未进入法庭审理前,就对行政诉讼的被告资格进行实体审查,这与诉讼原理是完全相悖的。

2.“行政主体”的认定标准,为原告的起诉增加了困难,不利于原告诉权的行使

《行政诉讼法》对行政诉讼被告资格认定规则作出详细的列举式的规定。

却并没有使当事人的起诉变的方便,反而越来越复杂。

“行政主体”标准的认定是以行政组织法的规定为依据,根据行政机构体系的结构、隶属关系、行政职权分配和再分配等规定来决定。

如果将这种需要专业化知识才能确定的标准作行政诉讼被告的法律标准,让老百姓在起诉时自己确定,是极不合理的。

这样一来行政相对人所直接面对的不是行政诉讼的被告而成了行政行为的作出者,首先要查明该组织是不是法律法规授权组织,或者是委托组织还是被委托组织。

而由于我国行政机关之间分工不明确,职能交叉严重,而在信息公开方面又相当落后,因此复杂的被告标准,在实践中增加了启动救济程序的难度和成本,人为增加了原告起诉的障碍,这将非常不利于原告诉权的行使,同时也违背了救济程序简便易行的原则。

3.“行政主体”的认定标准,使行政诉讼被告仅限于行政主体,不利于对公民权利的保护和对行政机关的司法监督

在我国,行政主体的外延仅包括行政机关和法律、法规授权组织。

可是事实上行使行政权的组织却远远不限于行政机关和法律法规授权的组织,国家把传统意义上的一部分权力转移给社会中介组织行使,于是出现了一些行业协会、社会团体等非政府公共组织行使行政权力的状况。

可是根据现有的行政主体理论,它们根本不属于行政主体,当然也就不可能成为行政诉讼的被告,进而接受司法监督。

因此,“行政主体”的行政诉讼被告认定标准,限制了司法审查的对象,为行政权力的监督留下了盲区,不利于对公民权利的保护。

四、行政诉讼被告资格认定标准的重建

（一）学界观点

目前，行政法学界对于行政诉讼被告主体资格认定标准的讨论比较多，主要观点有三种，即

（1）行政主体标准；

（2）多元标准（3）“谁行为，谁被告”标准。

对此，笔者认为:

第一，不宜采用行政主体标准，如前文所述，行政主体标准的问题较多，即便对改造行政主体，行政主体标准仍然混淆了实体问题与程序问题，难以有效确定行政诉讼被告，不能够切实有效的保护行政相对人的合法权益。

第二，不宜采用多元标准。

多元标准，是包括公务标准、公共权力标准、法律关系的性质和法律规则的性质的标准。

各种标准没有先后之分，由法院根据实际案情决定采取何种标准。

国外有些国家实施多元标准，考虑到当前我国法治发展所处的阶段、行政机关和司法机关之间千丝万缕的关系，我国不宜实采用多元标准。

第三，不宜采用“谁行为，谁被告”标准。

该标准的核心在于如何界定“行为”的含义，很多学者认为“行为”就是行政行为，关于行政行为的含义不同的人有不同的认识，但都难以“割舍”行政机关，比如“行政行为是指行政主体为实现国家行政管理目的、行使行政职权和履行行政职责所实施的一切具有法律意义、产生法律效果的行为。

”“由于行政主体概念是在行政法律关系语境中讨论的法学概念，因此判断行政主体是否成立必须先考察争议双方是否构成行政法律关系。

而判断争议的法律关系是否构成行政法律关系的前提在于判断是否存在行政行为，没有行政行为的存在，行政机关和法律、法规、规章授权的组织不能和其他主体之间构成可诉的行政法律关系。

不过行政行为必须是行政主体实施行政职权的行为。

”因此，将“行为”作为行政行为无异于自欺欺人。

以上三种观点都存在或多或少的缺陷，如何重构我国行政诉讼被告主体资格的认定标准就成了一个迫切需要回答的问题。

笔者认为，应当以行政权力行为标准作为行政诉讼被告资格确认标准。

（二）行政公权力行为标准的内涵

行政权力行为标准，指只要是以自己的名义行使了行政权力的主体都可以作为行政诉讼被告。

不论该组织是什么性质的组织，不论该组织是职权行政主体还是授权行政主体，只要其以自己的名义行使了行政权力，就具备行政诉讼被告资格。

行政权力行为标准有三个要素:

1.行政公权力要素。

公权是私权的对称。

最早源于古罗马法学家乌尔比安关于公法与私法的区分，至今仍是大陆法系对法和权利的一种主导性区分。

公权力可分为立法权、行政权、司法权、执行权和社会公权力等。

行政诉讼的被告必须具有行政权利并且行使了行政权利这点是毋庸置疑的，否则，何来行政诉讼之说。

2.名义要素。

名义要素要求，组织或个人必须是以自己的名义行使行政公权力才能作为行政诉讼被告，如果行为主体以他人名义行使行政公权力，那么其就不具备行政诉讼被告资格。

这点类似于民法中的代理制度，虽然代理人是民事法律关系的直接参与人，但相应的法律后果还是应当由被代理人来承担。

在现实中，存在行政机关将其行政职权委托给其他机关行使的现象，但名义上行使行政公权力的机关还是委托机关，而不是实际行使机关。

行政行为带来的法律后果也应当由委托机关来承担，而且，受委托机关也不具备相应的责任能力。

3.行为要素。

行政主体必须实际行使了行政权力，作出了行政公权力行为。

行政公权力行为标准不同于行政主体标准和“谁行为，谁被告”标准。

行政公权力行为主体不限于行政主体，行政公权利行为并不必然要求确定行政权力的权力来源，行政相对人在提起诉讼时无需查明行政行为主体是否有法定职权或法律、法规的授权，只要在性质上是行政权力，其主体就具备行政诉讼被告资格;行政公权力行为不限于行政行为，还包括行政事实行为，虽然它不能产生变更、变更和消灭行政法律关系，但它可以具有利益损害性，应当被列入行政诉讼的范围。

按照行政公权力行为标准，行政主体可以作为行政诉讼被告，行政主体以外的行使行政公权力的组织或船长、机长也可以作为行政诉讼被告。

现实中存在完全没有任何行政公权力的组织或个人行使行政公权力的可能性，一般将这种行为称之为“假行政行为”或“无权限行政行为”。

“假行政行为”不同于行政越权行为，行政越权行为主体自身有行政职权，只不过是超越了权力行使的界限而已，而“假行政行为”主体自身没有任何行政公权力。

“假行政行为”主体不能作为行政诉讼被告。

如某环境科学研究机构认为某个体户生产塑料袋污染了河水，对该个体户进行了“行政处罚”，罚款二千元，由于环境科学研究机构并不具有任何行政职权，其实施的是“假行政行为”。

“假行政行为”不是行政公权力行为，该环境科学研究机构不具有行政诉讼被告资格，对于由此产生的纠纷可以通过民事诉讼解决，必要时也可以通过刑事诉讼解决。

（三）采用行政公权力行为标准的原因分析

之所以要采用行政公权力行为标准，主要是基于以下原因:

1.行政公权力行为标准符合基本的法理要求。

一般情况下，行为不仅是法理学的核心内容，也是各个部门法的核心内容。

虽然行政诉讼的特殊性决定了其被告的特殊性，但是，行为也是行政诉讼法学的重要乃至核心内容。

一个组织或个人能否成为行政诉讼被告的主要依据不在于其是否是行政主体、有哪些职权，而在于其是否有行为，无行为即无制裁，也不存在是否具备被告资格的问题。

行使行政公权力的非行政主体具备行政诉讼被告资格，没有行使行政公权力的行政主体也不具备行政诉讼被告资格。

2.行政公权力行为标准具有一定的开放性。

行政公权力行为标准能不断适应社会发展和行政法治发展的需求。

行政公权力行为既包括行政行为，也包括行政事实行为。

而且，行政公权力行为主体既包括国家公权力主体，也包括社会公权力主体，具有广泛的包容性。

3.行政公权力行为标准有助于形式当事人理念的形成。

诉讼法中实质上的当事人和形式上的当事人之分与实体权利能力和诉讼权利能力的区别是暗合的。

所谓实质上的当事人，是指争讼之法律关系主体，即相互间有权利义务关系之争者。

形式上的当事人，则是指“程序上互为对审之人，即审判程序以其名义开始者。

”二者的区别在于:

实质上的当事人既为诉讼法上的主体也为实体法上的权利义务主体;而形式上的当事人则仅仅是诉讼法上的主体，其本身并不具有实体法上的主体资格，只是为了诉讼考虑，才允许其成为诉讼主体。

实际上，我国的行政主体理论与国外的行政主体理论有所区别，国外的行政主体只包括国家和公务法人，也就是说只有国家和公务法人才是实质当事人。

而我国却把行政机关定位为行政主体。

我国的行政机关和法律、法规授权组织并不能独立承担财产责任、并不具有行政权，它们只是代表国家进行行政管理活动，它们都是形式当事人。

行政公权力行为标准摆脱了行政主体的束缚，更有利于形式当事人理念的形成。

4.行政公权力行为标准便于当事人诉权的行使、有利于节约诉讼资源。

以行政公权力行为主体作为行政诉讼被告使普通百姓