行政法6到8章华政练育强.docx

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行政法6到8章华政练育强

注意点行政许可：

（1）部门规章不能设定；国务院决定在必要时可设定

（2）区分普通许可、特许、认可、核准、登记五种情况

（3）信赖利益保护原则案卷排他原则

行政处罚：

（1）均可以设定（包括国务院直属机构），但是范围不同

（2）一事不再罚（3）简易程序和一般程序

（4）只有责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定才能举行听证

行政强制：

（1）行政强制措施规章不能设定，行政强制执行只能由法律设定

……

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行政许可

第一节、概述

一、概念：

1.需申请

2.授益性行政行为（对行政相对人设定权益或免除义务）

3.对法律一般禁止的解除

4.要式

二、基本原则

（一）法定原则

1.按照法定的权限、范围、程序设定行政许可

（1）法定权限：

A.由法律、行政法规、地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章设定

B.部门规章和其他规范性文件不行

（2）法定范围：

五大方面

（3）法定程序

2.按照法定的权限、范围、程序实施行政许可

（二）公开（依据公开、实施与结果公开）、公平和公正原则

（三）便民和效率原则

（四）权利保障原则

（五）信赖利益保护原则

依法改变已生效的行政许可的两种情况：

A.行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止；

B.客观情况发生重大变化，基于公共利益的需要

→对相对人造成财产损失的，行政机关应依法予以补偿

（六）不得转让原则

（七）监督检查原则

第二节行政许可的设定

一、原则

二、行政许可设定的事项：

（1）普通许可事项（只要符合法定条件，申请人就能获得从事某项活动的权利或资格）：

与国家安全有关的事项；

经济宏观调控的事项（如投资立项、产业布局、进出口管理）；

生态环境保护事项；

直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的事项；（如对易燃性物品的生产、储存、运输、销售）

（2）特许（只有符合特殊条件要求的申请人才能获得许可）

有限自然资源的开发利用

公共资源的配置（如市政设施、道路交通、无线电频率）

特定行业的市场准入（如自来水、燃气、电力、电信）

（3）认可（只要通过考试、考核，符合法定的标准即可；不得转让）：

提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件、

特殊技能等资格、资质的事项（医生、律师/施工企业资质、勘察单位资质）

（4）核准：

对特定物的检测、检验和检疫。

（如民用航空器及发动机）

（5）企业或其他组织的设立，需确定主体资格的事项（如企业法人登记）

（6）其他

三、可以不设定行政许可的事项

公民、法人或其他组织能够自主决定的事项（如家政、家教）；

市场机制能够有效调节的事项（如服务业的价格）；

行业组织或中介机构能自律管理的事项；

行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项（如一般生活用品的质量伪劣问题）

四、行政许可的设定权

（一）法律：

上述全部6种事项

（二）行政法规和国务院决定

1.行政法规：

两个条件——限于上述六种事项；许可的事项是法律尚未设定的

2.国务院决定（行政规定）：

只有在必要时；临时性；过渡性

（三）地方性法规：

尚未制定法律、行政法规的，在本行政区域范围内有效

（四）省级人民政府规章（部门规章不能）

尚未制定……

在特定的紧急情况下

临时性：

一年

由国家统一确定的公民、法人及其他组织的资格、资质的认可

不得设定企业和其他组织的设立登记

设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或企业到本地区从事生产经营和提供服务。

不得限制其他地区的商品进入本地区市场

（五）其他规范性文件一律不得设定行政许可

第三节行政许可的实施机关

一、行政机关

二、法律法规授权的组织

行政机关必须在其法定权限内，且有明确法律依据前提下委托；

委托对象只能是行政机关；

三、委托实施委托机关应公告受委托机关和委托权限；

以委托机关名义实施行政许可；

不得转委托；

委托机关负监督责任；

四、行政许可权的相对集中

只有省、自治区、直辖市人民政府有权决定一个行政机关行使有关机关的行政许可权，并且须经国务院批准

第四节、行政许可的程序

一、申请与受理

（一）申请

1.提出申请（一般以书面方式，也可……）

2.行政机关的义务——公示+说明、解释

3.申请人须如实提供申请材料

（二）受理

1.受理条件

2.受理期限：

行政许可受理的期限始于收到申请材料之日。

行政机关经审查，申请材料符合要求的，应当及时予以受理；申请人申请材料不全或者不符合法定形式的，行政机关应当当场或者在五日之内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。

3.不予受理的情形及处理方式：

不需要取得行政许可的；

不属于本行政机关职权范围内的；

申请材料不齐全或不符合法定形式的

4.受理凭证：

行政机关受理或不予受理行政许可的申请，均应向申请人出具书面凭证

二、审查与决定

（一）审查

1.形式审查（材料齐全？

符合法定形式？

）和实质审查（实质内容符合法定要求？

）

2.依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的许可审查程序

3.对申请人、利害关系人的保护（告知；陈述和申辩；听取意见）

（二）决定

1.行政机关应当在法定期限内作出许可决定

2.作出决定

3.不予许可时的说明理由义务

4.许可证件形式（许可证、执照、资格证……）

5.公开

三、行政许可的期限

（一）决定期限：

当场作出决定；

法定期限——20日内作出（可延长10日）/行政许可采取统一办理等形式的，45日作出内（可延长15日）

（二）其他期限

四、行政许可的听证程序

（一）举行听证的范围

A.法律、法规、规章中规定……

行政机关依职权主动进行听证：

B.行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项

行政机关依申请进行听证A.首先，行政机关负有告知义务（此通知行为不属于行政诉讼的受案范围，除非该通知导致许可程序存在对申请主体事实上的终止）

B.必须在法定期限内（20日）举行听证

（二）听证程序

1.听证通知（举行听证的七日前）

2.公开听证

3.听证主持人

4.陈述和申辩

5.核心：

听证笔录——案卷排他原则（指听证笔录与行政许可决定之间存在唯一的因果关系，行政机关的决定只能以听证笔录为根据）

对监督行政许可机关的行为，保障行政相对人的合法权益具有程序上的价值和意义

五、行政许可的变更与延续

六、特别规定

七、行政许可费

行政处罚

第一节、概述

一、概念与特征

（一）概念

（二）特征

ps：

行政处罚只适用于违反特定行政法律规范的行为（而不是犯罪）

（三）行政处罚与行政处分

主体不同：

有行政处罚权……/公务员是在的行政机关

形式不同：

警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照、行政拘留（处罚）

警告、记过、记大过、降级、撤职、开除（处分）

适用关系不同：

属地主义/属人主义

性质和法律救济途径不同：

外部行政行为，可行政复议、诉讼/内部，不可

二、基本原则

（一）行政处罚法定原则

设定法定

主体法定

依据法定

程序法定

……

第二节行政处罚的种类和设定

一、行政处罚的种类

（一）法定种类

1.警告

2.罚款

3.没收违法所得（以非法手段所获取的财产，如赌博）

没收非法财产（用于实施违法活动的财产，如用于赌博的赌局）

4.责令停产停业

5.暂扣或吊销许可证或执照

Ps：

与撤销行政许可不同（指向的是许可行为）

6.行政拘留（1日以上，15日以下；合并执行不超过20日）

7.法律、行政法规规定的其他行政处罚

——限制离境和驱逐出境；

劳教；

（二）学理分类

申诫罚（警告）

财产罚（罚款、没收非法所得和违法财物）

能力罚（责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照）

人身罚（行政拘留）

二、行政处罚的设定

（一）原则

（二）内容

1、法律：

可以设定各种行政处罚。

限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。

2.行政法规：

可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；

法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定

3.地方性法规：

可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

4.规章：

国务院各部委/省、自治区、直辖市、省会城市、经济特区市、较大的市，均只可以设定警告或者一定数量罚款（罚款限额由国务院和地方人大常委会规定）的行政处罚。

国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。

规章可在……作出具体规定

第三节、行政处罚的实施

一、条件

客观上违法

不满14周岁，不予行政处罚

追责时效：

2年（一般）；6个月（违法治安管理行为）

二、主体

拥有行政处罚权的行政机关（包括相对集中处罚权）；

拥有行政处罚权的被授权组织（ps：

限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使）

三、委托实施

要在法定权限内委托

只能委托给符合法定条件的组织

受委托组织以委托的行政主体的名义实施

禁止转委托

四、管辖

地域管辖：

行政处罚由违法行为发生地的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。

指定管辖：

对管辖权发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖

五、适用

（一）责令违法者改正违法行为

（二）一事不再罚原则

（三）符合法定情形的，应当依法从轻、减轻处罚或免予处罚

（四）符合法定情形，应当从重处罚

（五）违法行为与民事责任以及构成范围问题的处理

第四节行政处罚的程序

一、简易程序

（一）条件

违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000以下罚款或者警告的行政处罚，可以当场作出行政处罚决定；

违法治安管理事实清楚，证据确凿，处警告或者200元以下罚款，也可以当场作出处罚决定。

（二）具体要求

1．表明身份

2．告知当事人相关事项及权利

3．当事人有权进行陈述和申辩

4．填写行政处罚决定书

5．备案

6．当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，同样可以申请行政复议或提起行政诉讼。

二、一般程序

（一）基本要求

1.调查事实

2.审查与决定（与简易程序不同）

3.告知并听取当事人陈述、申辩

4.作出决定

（二）听证

1．举行听证程序的范围

只有责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等（包括没收财产）较重的行政处罚决定才能举行听证不包括行政拘留！

！

！

2．告知听证权利

3．应当事人的要求举行听证

当事人要求听证的，应当在行政主体告知后的3日内提出

4．通知听证的时间、地点

行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点；

5．听证程序的主持人和参加人

听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人可委托代理听证

6．公开听证和回避

原则上公开；涉及……时不公开；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避

7．当事人有权进行申辩和质证

8．听证应当制作笔录，并交当事人审核无误后签字或者盖章。

当事人不承担行政主体组织听证的费用。

听证程序结束后，由行政主体负责人决定或者集体讨论决定，对当事人是否适用行政处罚。

三、行政处罚决定（要式行为，须出具行政处罚决定书）

行政处罚决定书应当载明下列事项：

（一）当事人的姓名或者名称、地址；

（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；

（三）行政处罚的种类和依据；

（四）行政处罚的履行方式和期限；

（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。

四、执行

职权分离的原则

①决定者：

行政机关

②所有者：

国库（处罚机关不得截留私分，财政部门不得返还处罚机关）

③收缴者：

银行（当事人应自收到处罚决定书15日内到银行缴款）

当场收缴的例外

①适用简易程序处20元以下罚款（治安处罚为处50元以下罚款且被处罚人无异议），或适用简易程序不当场收缴事后难以执行的可当场收缴，但当场收缴的罚款应当自收缴之日起2日内交至行政机关

②在边远、水上或交通不便地区，当事人向银行缴款确有困难的经当事人提出可当场收缴，在水上、列车上当场收缴的罚款应自抵岸（到站）起2日内交至行政机关，行政机关应在2日内交至指定银行

强制执行的措施

①按日处罚款数额3%的执行罚②有权的机关可以直接强制③无权的机关只能申请法院强制执行

★★治安处罚（主要掌握其与一般行政处罚的不同之处）（表－２）

处罚种类

①警告：

可以由派出所实施②罚款：

500元以下的可由派出所实施③拘留：

15日以下

④吊销：

仅限吊销公安机关发放的许可证⑤没收：

违法所得应先退还受害人，没有受害人的才没收

⑥限期出境或驱逐出境：

仅针对外国人

处罚主体

由县级以上公安机关决定，但警告与500元以下罚款可以由派出所决定

处罚时效

违法行为发生之日起，或连续、继续行为终了之日起6个月后不再处罚

一般程序

①调查：

公安机关拥有传唤、询问、检查、扣押等强制性权力

②决定：

治安案件应在30日内审结，重大复杂案件报上一级公安机关可再延30日法|律教育网整理

③送达：

向被处罚人宣告并当场交付，无法当场宣告的在2日内送达，有受害人的向其抄送副本

简易程序

警告或罚款200元以下，可以当场处罚

听证程序

吊销许可证（执照）或罚款2000元以上的，当事人有权申请听证

调解程序

民间打架斗殴或毁损财物的，经调解达成协议的不予处罚，调解不成或不履行调解协议的给予处罚

执行制度（拘留）

①有多种违法行为的应当分别处罚，但合并执行，合并执行的拘留不得超过20天

②对拘留决定起诉或复议，并提供合格保证人或按每日拘留缴纳200元保证金的，可以暂缓执行

司考真题.某县公安局接到有人在薛某住所嫖娼的电话举报，遂派员前往检查。

警察到达举报现场，敲门未开破门入室，只见薛某一人。

薛某拒绝在检查笔录上签字，警察在笔录上注明这一情况。

薛某认为检查行为违法，提起行政诉讼。

下列哪些选项是正确的？

（　）

　　A.某县公安局应当对电话举报进行登记

　　B.警察对薛某住所进行检查时不得少于二人

　　C.警察对薛某住所进行检查时应当出示工作证件和县级以上政府公安机关开具的检查证明文件

　　D.因薛某未在警察制作的检查笔录上签字，该笔录在行政诉讼中不具有证据效力

　　答案：

ABC

　　解析：

本题考核治安管理处罚中检验程序。

　　《治安管理处罚法》第77条规定，公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件，应当及时受理，并进行登记。

故A项正确。

　　《治安管理处罚法》第87条第1款规定，公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。

检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。

对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。

故B、C正确。

　　《治安管理处罚法》第88条规定，检查的情况应当制作检查笔录，由检查人、被检查人和见证人签名或者盖章；被检查人拒绝签名的，人民警察应当在笔录上注明。

故D项错误，被检查人拒绝签名的，人民检察在笔录上注明，该检查笔录仍然具有证据效力。

某区公安局派出所突击检查孔某经营的娱乐城，孔某向正在赌博的人员通风报信，派出所突击检查一无所获。

派出所工作人员将孔某带回调查，孔某因受到逼供而说出实情。

派出所据此决定对孔某拘留10日，孔某不服提起诉讼。

下列哪一选项是正确的？

A.在作出拘留决定前，孔某有权要求举行听证

B.对孔某的拘留决定违法

C.某区公安分局派出所是被告

D.因孔某起诉，公安机关应暂缓执行拘留决定

行政强制

一、行政强制措施

（一）种类

1、行政强制措施

限制公民人身自由（盘问、、传唤、强制传唤、扣留、拘留、人身检查、强制隔离、强行带离现场、强行驱散、驱逐、禁闭）

查封场所、设施或者财物；

扣押财物；

冻结存款、汇款；

其他行政强制措施。

2、行政强制执行

加处罚款或者滞纳金；（与行政处罚中的罚款不同，前者是促使相对人履行义务，可反复适用；后者是对违法行为的制裁，一事不再罚）

划拨存款、汇款；

拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；

排除妨碍、恢复原状；

代履行；（间接强制,由行政机关或没有利害关系的第三人代履行，包括限期代履行和立即代履行）

其他强制执行方式。

（二）设定

1.行政强制措施

法律：

可以设定各种行政强制措施；

“限制公民人身自由”与“冻结存款、汇款”只能由法律设定

行政法规：

尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制公民人身自由，冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施

地方性法规：

只能设定尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的查封场所、设施或者财物以及扣押财物的行政强制措施

规章和其他规范性文件：

不能设定！

！

！

2.行政强制执行

只能由法律设定！

！

！

3.设定程序：

事前听证，事后评估

（三）行政强制措施实施程序

1.主体：

（1）职权性主体:

行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施;行政强制措施权不得委托。

依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。

（2）授权性主体:

……

行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施

（3）一般规定：

A.实施分离：

除紧急情况外，实施行政强制措施前须报告行政机关负责人批准，这就意味着行政强制措施的决定与具体执行的分离；

B.公开：

由两名以上行政执法人员实施并表明身份，这是公开制度的要求；

C.告知：

告知当事人及其家属，包括告知理由、依据以及当事人依法享有的权利和救济途径，这是典型的告知制度；

D.听取当事人的陈述和申辩，这是听取意见的核心内容。

（4）特殊规定

（四）行政强制执行程序

1.行政机关强制执行

一般规定：

（1）催告（书面形式）

（2）听取当事人陈述和申辩

（3）（经催告逾期仍不履行，且无正当理由）的，作出决定

（4）送达

（5）实施强制执行

（6）中止执行和终结执行

第39条规定：

有下列情形之一的，中止执行：

（一）当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的；

（二）第三人对执行标的主要权利，确有理由的；（三）执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的；（四）行政机关认为需要中止执行的其他情形。

中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。

对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执法满三年未恢复执行的，行政机关不再执行。

第40条规定：

有下列情形之一的，终结执行：

（一）公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的；

（二）法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又无义务承受人的；（三）执行标的灭失的；（四）据以执行的行政决定被撤销的；（五）行政机关认为需要终结执行的其他情形。

体现人文关怀的具体程序规定

（1）执行协议

行政机关可以在不损害公共利益和他人合法利益的情况下，与当事人达成执行协议。

执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。

（2）防止野蛮执法

行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。

但是，情况紧急的除外；

行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定

（3）执行决定撤销、变更或执行错误的，……应当恢复原状或退还财物；不能……依法给予补偿（信赖利益保护原则）

2.申请人民法院强制执行

（1）申请条件：

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关（一般的申请主体,特定情况下公民、法人或其他组织也行）可以自期限届满之日起3个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。

（2）程序

催告

第54条规定：

行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。

催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。

申请

第55条规定：

行政机关向人民法院申请强制执行，应当提供下列材料：

（一）强制执行申请书；

（二）行政决定书及作出决定的事实、理由和依据；（三）当事人的意见及行政机关催告情况；（四）申请强制执行标的情况；（五）法律、行政法规规定的其他材料。

强制执行申请书应当由行政机关负责人签名，加盖行政机关的印章，并注明日期。

受理

第56条规定：

人民法院接到行政机关强制执行的申请，应当在五日内受理。

行政机关对人民法院不予受理的裁定有异议的，可以在十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出是否受理的裁定。

审查

书面审查第57条规定：

人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查，对符合本法第五十五条规定，且行政决定具备法定执行效力的，除本法第五十八规定的情形外，人民法院应当自受理之日起七日内作出执行裁定。

实质审查第58条规定：

人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：

（一）明显缺乏事实根据的；

（二）明显缺乏法律、法规依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。

人民法院应当自受理之日起三十日内作出是否执行的裁定。

裁定不予执行的，应当说明理由，并在五日内将不予执行的裁定送达行政机关。

行政机关对人民法院不予执行的裁定有异议的，可以自收到裁定之日起十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内作出是否执行的裁定。

执行

强制执行的费用由被执行人承担

79.甲县宋某到乙县访亲，因醉酒被乙县公安局扣留24小时。

宋某认为乙县公安局的行为违法，提起行政诉讼。

下列哪些说法是正确的？

（）

A.扣留宋某的行为为行政处罚

B.甲县法院对此案有管辖权

C.乙县法院对此案有管辖权

D.宋某的亲戚为本案的第三人

【解析】选项A错误。

对醉酒的人进行管束，以避免对其本人的危险或对他人的安全构成威胁的行为属于行政强制措施。

选项B、C正确。

《行政诉讼法》第十八条规定，对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条第一款规定，行政诉讼法第十八条规定的“原告所在地”，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。

本题中，甲县为宋某的户籍所在地，乙县为被告所在地、原告被限制人身自由地，这两地法院对此案均有管辖权。