合同法律问题审查五要点(下).docx

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合同法律问题审查五要点（下）

三双方约定是否实用

条款是否实用主要体现在锁定问题处理的功能上，以及在锁定交易内容、锁定交易方式时的个性化条款，大多与个案中的标的性质、合同性质、合同目的、对方特点、合同背景等因素有关。

实用性条款是合同基本条款的细化和延伸，是为了确保按交易条件达到交易目的而增加的条款，需要根据委托人的交易目的和所希望的交易条件去审查这类条款是否具备，包括必需的实体及程序内容。

1．充分利用交易目的

合同条款服务于交易目的和交易条件，实用性条款能够促进通过特定的交易条件去实现特定的交易目的。

特别是那些前瞻性地预见到了可能发生的问题，并预设了解决方案的条款，往往最具实用性。

在某些特定交易中，在合同中表述合同目的同样具有实用价值。

虽然对于合同的理解与执行非常重要，但无论是《合同法》还是相关的司法解释均未定义"合同目的"的内涵与外延。

结合《合同法》中出现"合同目的"的场合进行字面解释，合同目的应该是合同中所能够体现出的当事人进行交易的动机。

例如，出租房屋的动机是获取租金，采购设备的目的是用于生产。

当合同中除了合同条款外，根本没有表述该交易的背景、目标、动机等信息时，这类合同的合同目的可以理解为一方希望通过支付对价而获取价款或报酬，而另一方则是通过支付价款或报酬而获得对价。

当合同中除了条款外还表述了交易的背景或目标、动机等信息时，这类内容与获得对价一道成为合同目的，甚至还代表了交易目的。

例如，当合同仅仅是关于一批彩色电珠的买卖，其合同目的就仅仅是买和卖；如果合同中约定采购彩色电珠是用于赶制圣诞用品，则合同目的和交易目的都是为了圣诞礼品的及时生产及发货。

后者比前者更容易判断卖方不能及时供货会给买方带来的不利影响，甚至足以预见违约会带给买方的可得利益损失。

从交易目的角度考虑问题，是从委托人所希望达到的结果去倒推合同应当具备的内容，以逆向推导的方式发现实现交易目的所必须具备的内容，丰富合同的条款。

例如，采购成套设备的目的是为了生产，而生产则不仅需要设备本身，还可能涉及安装、知识产权许可使用、移交技术资料、验收、培训、提供备品备件、售后服务等问题，而这些实现交易目的所必不可少的内容，便是实用性条款。

简单地说，合同中所表述的签订及履行该合同的动机与委托人的实际动机相一致，则该合同目的便是交易的目的。

而合同中所有条款的服务对象，则正是交易目的而不是其他。

当交易目的与通常的合同目的有所区别时，在合同中充分体现交易目的是维护合同利益的重要手段。

而从交易目的出发，可以反推出实现交易目的所必不可少的实用性条款，丰富合同的内容。

2．区别对待相对人

在某些特定的情况下，不同的交易对象需要不同的合同条款以增加合同的实用性。

这不是商业歧视，而是为了切实保护自身利益。

对于那些商业信誉良好、实力雄厚而且有着良好交易记录的企业，可以通过"框架合同"加订单的方式进行长期交易。

合同部分订明详细的交易条件、问题处理条款，每次订单只记录价格和数量、金额、付款日期等该项交易中涉及的内容。

而对于那些并不熟悉或有过不良记录的交易对象，以及采购那些不熟悉的产品或服务，则宁可"先小人后君子"地采用极为详细的合同，防止因合同漏洞而使人有机可乘。

值得一提的是，有时合同并不能够解决所有问题。

某化纤产品生产企业虽然每年的销售额达到数十亿元，但多年下来居然没有应收款。

其策略其实很简单，就是与其价格高些赊销，不如价格低些即时结清。

因而这一企业虽然利润率并不高，但资金流动速度快，没有应收账款，也因此节省了一定的成本。

3．识别管辖地点

争议管辖地一直是当事人的必争之地，也是审查中必须判明的问题。

争管辖权，既有诉讼成本的原因也有其他原因。

在《民事诉讼法》及其司法解释中，合同双方可以约定原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地法院管辖。

为了明确合同的履行地，最高人民法院还进行了不止一次的司法解释。

管辖地大多归属于在交易中处于强势地位的一方，而相对弱势的一方如要交易便别无选择。

不同的管辖约定有不同的特点和区别。

例如，"被告所在地"的选择往往对于违约可能性大的一方有利。

而除了极有可能成为被告，被告所在地法院管辖则是大家都不希望的，因为"客场作战"会有许多麻烦和不可预料的问题。

而"原告所在地"有时不能保证其唯一性。

例如，表面上非常公平，但违约方也完全可以通过"恶人先告状"的方式起诉争夺管辖权。

"合同签订地"能够保证管辖的唯一性，但签订地要有合同依据或证据证明。

《合同法》、《民事诉讼法》、司法解释都对合同签订地点有所规定，这些规定是判断合同签订地的依据。

而"合同履行地"则有不同的表示方法和形成的方法，某些合同通过约定交货地点的方式确定履行地，而《合同法》中对于履行地点约定不明时如何确定履行地点的规定，也都是确定合同履行地的依据。

许多争议也可以通过仲裁解决，目前，仲裁原有的保全与执行两头不畅的问题已有了很大改观。

仲裁属于民间裁决，以此方式解决问题有时会比较"温和"，但一裁终局制有时也会令人失去机会。

而法院审理则基于公权，存在着二审、再审等挽救不利后果的机会，但这种解决方式会给各方带来情绪上的直接对立。

约定管辖法院时有时需要考虑级别管辖问题，避免约定的管辖法院由于级别的原因而根本无法受案。

而"合同签订地人民法院管辖"、"合同履行地人民法院管辖"等约定则完全可以避免这种因级别管辖引起的尴尬。

四权利义务是否明确

权利义务不明确是合同中的重大安全隐患，严重威胁着交易的安全。

作为评判合同质量的重要内容，在合同审查工作中应善于发现合同条款中所存在的各类不明确情况，提请委托人注意。

特别是要提醒委托人，如果违约的判定标准不明或责任约定不明有时难以实际追究违约责任。

1．审查约定不明引起的权利义务不明确

权利义务的不明确与思维方式有关，有的是由于疏忽，有的是由于组织合同条款的方法不当。

要想解决这一问题，首先要打破"条款罗列"的思维方式，树立整个合同的大局观和系统思维，并以合理的秩序组织合同条款。

在审查过程中，要细致地通过逻辑分析等手段判断条款中、条款间的权利义务不明确问题。

（1）条款之间缺乏配合。

缺乏识别标准或内容不严谨必然造成权利义务的不明确，这既是思维方式问题，有时也是责任心问题。

例如，某广告合同中约定：

"乙方负责在本市内电视台新闻综合频道《行遍街》栏目中制作、播出20秒的"短信有奖竞猜"节目，同时在该栏目片尾播出甲方10秒形象广告。

"

这一条款本身并无问题，但整个合同中并未约定连续播出几周、每周几期、每期播出几次、每次播出的时段等内容，从而使广告的价值、履行的方式无法确定，属于重大条款缺失。

又如，某广告承揽合同中约定：

"承揽方不能按期履行合同义务的，每逾期一天，须向定作方按未履行部分广告费的0.5%偿付违约金。

定作方逾期支付广告费用，每逾期一天，须向承揽方按所欠款项的0.5%偿付违约金。

"该条款表面上权利义务对等，但合同中根本没有约定完成广告制作的时间限制，回避了错过广告最佳时间而可能带来的违约责任，对于承揽方的限制实际上是虚的，难以追究违约责任。

但定作方付款的期限、金额却十分明确，其违约行为容易识别和追究。

条款与附件配合不当也会出现问题。

如果仅仅在合同中规定"乙方对外提供的服务必须符合甲方的管理规范"，而未将管理规范作为合同附件，必然造成乙方无法按约履行，如有争议甲方必须证明已经提交，因而带来许多麻烦。

（2）条款内容表述不当。

表述的精细化程度与合同权利义务明确性呈正比关系，表述上的内涵外延范围不当同样会产生权利义务的不明确。

例如某合同中约定"乙方与本次旅游有关的广告、宣传制品视为本合同的一部分，对乙方具有约束力"，这一条款涉及作为旅行社的乙方到底如何承担责任的问题。

旅行社的广告，既可以是对于景点的介绍，也可以是对其服务的介绍，既可以是自己的宣传资料，也可以是景点方的宣传资料，有的构成对于旅游者的义务或承诺，有的与其义务或承诺无关。

即使是对于服务内容的介绍，也有统一安排的旅游服务项目及旅游者自选的服务项目，从情理上看只有那些乙方通过广告或宣传品承诺的服务或承诺包含的内容，而且是统一提供给旅游者的，旅行社才应承担责任。

因此，这一约定因外延过大而增加了旅行社的责任。

（3）条款缺乏可操作性。

合同本身如果没有可操作性，大多等于没有约定，相关条款也只有提醒意义而无问责作用。

合同审查应关注条款是否具有可操作性、是否具有法律意义。

经常在合同中出现的某些条款看似专业，但实际上由于缺乏操作性而没有多少实际作用。

例如"未尽事宜由双方协商解决"的约定，如果没有承担责任的原则，这种约定只是一个姿态，谈判可能无果而终或未经谈判而直接诉讼解决。

又如，许多合同条款只约定了"依法承担责任"，这样的约定根本没有可操作性和实际意义。

应当将违约责任定为承担哪些具体的损失项目，或约定多少比例的违约金。

这其实不是法律问题，而是如何看待合同、运用合同的问题。

2．审查无法识别引起的权利义务不明确

合同中的权利义务不明确，虽有前述技巧方面、结构方面的原因，但权利义务的可识别性问题也是重要的原因。

许多合同其实只要解决了可识别性问题，甚至其纠纷都完全可以避免。

（1）交易内容的可识别性。

合同标的虽然各式各样，但总的来说不外是提交产品、转移财产、完成工作、提供服务四大类，付款方"买"的到底是什么对其利益影响巨大，有时一些细微的差别也会影响交易目的的实现。

因此支付价款或酬金的一方应在合同中尽可能锁定所需要的标的，防止被替代或混淆。

从这一角度衡量，有时必须保证合同标的的唯一性。

某类合同中出现的"进口涤纶长丝"，由于标的适用范围太广，不具有唯一性，也就失去了可识别性。

（2）交易方式的可识别性。

交易方式代表着义务履行方式，方式的不同影响履行的质量及成本。

例如，产品的包装、运输、验收等细节如果约定不明都有可能影响交易利益或造成扯皮，而送货上门与自行提货在风险承担和经营成本上也有很大区别。

虚拟运行一下履行过程，若存在无人负责或没有方向的情况，就需要明确了。

合同履行的质量往往也与履行合同的操作人员有关。

因此在某些情况下，尤其是对于从事设计等与智力劳动、技术专长有关的交易，必须约定履行中具体由哪些人员执行。

虽然《合同法》规定在没有特别约定的情况下，义务只能由当事人自行履行而不得由他人代劳，但主创人员、项目负责人等与身份及工作性质有关的内容法律并不明确，需要由当事人在合同中加以明确。

（3）时间界限的可识别性。

任何权利义务都有时间上的界限，如果时间界限的约定不得法，会直接造成法律风险。

敞开式的时间区间，或者在延期履行与未履行之间缺乏界限等，都会引起合同权利义务不明。

例如，"在……之后"便是个典型的敞开式的时间区间，在理论上有无限个日期可以满足这一约定，意味着履行时间可以无限延后。

在真实的交易中根本不可能有可以无限延后的履行，因而对于合同中履行义务的期限一定要规定截止时间，以便于权利的维护和义务的明确。

再如，如果没有时间上的界限，"延期履行"与"未能履行"就非常容易纠缠不清，至少要配合其他条款约定才能确定。

如果通过加入日期的方式设立了具体的"度"，就更容易识别出"延期"与"未能"之间的区别，更容易使履行合同中的不同违约行为承担不同的违约责任。

（4）其他方面的可识别性。

日常语言中存在大量我们习以为常但语意并不明确的词汇。

诸如"重要"、"立即"等词其实是一种主观判断的标准，不同的人会有不同的衡量尺度和判断结果。

如果在合同出现此类措辞，会使许多权利义务由于没有确切标准而成为空话。

合同审查中要尽可能发现这些词，提示委托人增加确切的程度或变换表述方式，避免使权利义务成为空话。

例如可将"长期"规定为若干天，将"损失较大"规定为损失超过多少金额等。

合同中的问题处理模块同样涉及可识别性问题，由于已经多处提及，这里不再赘述。

五交易需求能否满足

按交易条件达到交易目标是所有当事人的愿望，审查合同时也要关注合同中的条款能否确保当事人实现这些愿望。

这一过程往往是将委托人的主观愿望与合同条款进行比对，以确认合同能否达到交易目的，以