浅析财产保全之实务技能.docx

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浅析财产保全之实务技能

浅析财产保全之实务技能

保全主要可以分为三种类型：

财产保全、行为保全、证据保全。

财产保全又分为诉前财产保全与诉讼中财产保全。

诉讼中财产保全比较常见，本文仅对诉讼中财产保全在财产保全中应当注意的问题予以探讨。

一、财产保全前期准备工作

首先是前期财产调查。

财产调查是财产保全和执行的关键，对法院的保全与执行工作起到非常重要的作用。

当由律师进行财产调查时，律师应当准备的文件有：

案件受理通知书、所函、介绍信、律师证。

在被申请人财产较多，分布范围较广，行程较远的情况下，更需要合理设计行程，合理控制时间与成本。

银行存款是最方便执行的财产，包括被执行人在银行、非银行机构以及其他经营储蓄业务的单位的存款。

任何有权了解被执行人存款情况的金融机构都有协助人民法院查询的义务。

调查的目标有：

查清被执行人实时存款余额、某一段时间的资金进出情况。

不动产价值一般较高，处置变现程序完善，不动产的变现价值往往能满足标的额较大或系列案件债权的实现。

调查目标包括：

确定不动产的权属、价值，为对不动产的查控提供依据；搜集被执行人恶意转让、隐匿不动产以逃避法院执行的依据，为进一步制裁被执行人提供证据。

当被执行人系自然人的调查方法：

对于已经办理产权登记的房产和土地，律师需持案件受理通知书、所函、介绍信、律师证，凭借被执行人姓名（名称）及其身份证号码，就可以在不动产所在地的国土资源和房地产管理部门查询到被执行人名下的以及与他人共有的房屋和土地的信息，包括土地使用权证号、房屋所有权证号、是否存在抵押权等情况。

对于尚未办理产权登记的房产和土地信息的，可以由申请执行人提供信息，法院调查核实或法院责令被执行人提供或经法院下达搜查令或实地查看，同时在调查过程中应当注意实际所有人和名义所有人的区别。

被执行人系单位的调查方法：

查询被执行人的工商登记资料；责令被执行人提供包括固定资产明细账册等财务会计资料，了解被执行人在异地是否拥有房地产或者土地等不动产；向税务部门了解被执行人的纳税情况，包括营业税、增值税以及企业所得税等，调查了解被执行人的房地产、土地的变动信息；对涉案标的较大、社会影响较大的案件，可以考虑通过审计的方式获知被执行人的不动产信息。

被执行人因其他原因已经进行过审计的，可以向有关单位或者部门调取相应的审计资料，获取被执行人的不动产信息。

除此之外，还有动产、收入、投资、其他财产、资金的调查。

向法院申请财产保全需要的材料有：

案件受理通知书、财产保全申请书、财产保全担保书、证明当事人主体资格的材料、当事人授权委托书、律所函、介绍信、律师证、证明申请人与被申请人之间存在民事法律关系的材料、需查封的被申请人的具体财产线索及所有权证明和与申请查封的标的额相当的担保财产清单及所有权证明等材料。

二、关于财产保全的必要性问题

（一）财产保全可以使得首先查封、扣押、冻结的法院在一定的期限内享有优先处分权。

法院最高人民法院公布了《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》，该司法解释将自2016年4月14日起施行。

“批复明确，执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产，但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。

批复规定，优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的，应当出具载明将查封财产移送执行及首先查封债权的相关情况等内容的商请移送执行函，并附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明，首先查封法院应当在收到优先债权执行法院商请移送执行函之日起15日内出具移送执行函，将查封财产移送优先债权执行法院执行，并告知当事人。

批复明确，财产移送执行后，优先债权执行法院在处分或继续查封该财产时，可以持首先查封法院移送执行函办理相关手续。

优先债权执行法院对移送的财产变价后，应当按照法律规定的清偿顺序分配，并将相关情况告知首先查封法院。

首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。

批复规定，首先查封法院与优先债权执行法院就移送查封财产发生争议的，可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。

共同的上级法院根据首先查封债权所处的诉讼阶段、查封财产的种类及所在地、各债权数额与查封财产价值之间的关系等案件具体情况，认为由首先查封法院执行更为妥当的，也可以决定由首先查封法院继续执行，但应当督促其在指定期限内处分查封财产。

”

（二）财产保全会产生一定的费用。

是需要律师和当事人协调好的，需要当事人和律师相互配合，不放弃保全。

根据《诉讼费用交纳办法》第十条规定“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：

（二）申请保全措施；”该办法第三章诉讼费用交纳标准的第十四条规定“申请费分别按照下列标准交纳：

申请保全措施的，根据实际保全的财产数额按照下列标准交纳：

财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的，每件交纳30元；超过1000元至10万元的部分，按照1%交纳；超过10万元的部分，按照0.5％交纳。

但是，当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。

”

该办法第二十二条第三款规定,申请费由申请人在提出申请时或者在人民法院指定的期限内预交。

该办法第三十八条第三款规定,"本办法第十条第

（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请。

"即申请人可以将有关财产保全申请费以及向诉讼担保公司缴纳的担保费可以列为诉讼请求，在胜诉时要求被申请人或者被告的负担。

三、关于财产保全是否提供担保的问题

（一）关于银行等金融机构出具保函提供担保的问题。

湖南省高级人民法院《关于财产保全案件的办案规程》第七条第二款商业银行、保险公司、资产管理公司等金融机构的分支机构出具或者由其上级机构出具保函进行财产保全的担保的，人民法院应当准许。

在实务中，对于信用度较高、履行能力较强的银行等金融机构来说一般采取出具银行担保保函的方式来提供担保。

法院一般也予以采纳。

（二）关于保险公司提供财产保全责任保险的问题。

湖南省高级人民法院《关于财产保全案件的办案规程》第七条第三款规定：

保险公司为申请人提供财产保全责任保险，符合《中华人民共和国保险法》的规定的，人民法院应当准许。

保险公司提供财产保全责任保险的，保险金额应当与财产保全的价值额相当。

对于群体性案件或者当事人人数众多的案件申请保全需要提供担保时，各方意见很难达成一致，谁也不愿意拿自己的财产来为保全提供担保。

在这种情况下，可以采取与保险公司签订协议购买保险的方式提供担保。

通过由保险公司提供担保的优点在于：

1.大型保险公司可担保的额度较大，又的保险公司对于财产保全的价值额度无论大小，均能够并且有资质受理；

2.保险公司保险费远低于担保公司的担保费用。

能够有效减轻当事人的负担：

3.保险公司工作效率高，一般在24小时之内就可以向法院出具保函；

4.保险公司有较好的服务精神，并且可以免于向担保方即保险公司提供反担保；

5.保险公司一般还可以免除担保延期费。

但是有些法院并不接受保险担保，比如长沙市中级人民法院，当遇到这种情况时，保险担保便不可取了，只能另寻他法。

（三）债权债务关系比较明确的不需要提供担保。

根据《关于财产保全案件的办案规程》第六条规定，当事人申请诉讼保全，在事实清楚、权利义务关系明确的情形下，人民法院可以不要求当事人提供担保或责令其提供适当的担保。

（四）关于提供担保的财产中实物过多，法院可能会要求申请人进行资产评估，《关于财产保全案件的办案规程》第九条第二款规定，申请人或第三人提供金钱、银行存款和财产保全责任保险以外的财产担保的，人民法院应当对担保财产的权属、价值、合法性及可变现性等情况进行审查。

作为律师应该尽量避免这种情况和的发生，因为进行资产评估又会增加申请人的成本，面临对这种情况，如果不能妥善处理，不能降低申请人的成本，很有可能会让申请人对于己方律师产生信任危机，这是作为一名律师非常忌讳的事情。

对于这种可能发生的情况，律师应当未雨绸缪，做好准备去妥善处理，从容应对。

四、对于法院出具的裁定书应该仔细审阅

法官可能出具裁定书过于匆忙，当被申请人人一方主体众多时，法官有时候为省事或者是不小心遗漏主体，对于这种情况，律师应当及时提出，或者提醒执行局负责保全的承办法官随身携带法院印章，方便添加修改，并在修改处加盖印章，否则在保全过程中，行政机关工作人员会以财产保全裁定书未写明为由不予配合，律师应当防微杜渐，如果不注意这些细节，会给自己与己方当事人造成很多不必要的麻烦。

五、关于保全客体的种类

常见的被执行人的财产种类主要有以下几种：

1、被执行人在银行开立的账户及存款。

2、被执行人在房地产交易中心登记在案的、拥有所有权的房产，或者拥有使用权的土地。

3、被执行人对外投资的股权、持有的股票、债券及股息、红利等收益。

4、被执行人拥有所有权的车辆。

5、被执行人所有的厂房、机器设备及在建工程、原材料、半成品、产成品等货物。

6、被执行人享有的对其他人的到期债权。

7、被执行人享有专用权的专利、商标等知识产权。

8、其他各类被执行人拥有金钱价值和权利的财产。

对于有些特别的股权，在工商行政管理部门只能查询到最原始的股权情况，而公司内部的股权变更情况可能多年没有变更登记，所以在冻结时只能前往该公司总部去下达协助执行通知书。

在不清楚被执行人所占股权份额的多少时，一开始先不要查询，以免打草惊蛇让该公司高管察觉后，为了私利造假帮助被保全人转移财产逃避保全。

六、关于查封冻结房产、土地应该注意的问题

不动产统一登记制度已逐渐在各省建立。

该制度类似于现在行政审批管理中心的形式，多部门多窗口统一的合并办公，各种权证信息录入流程一步到位，但各部门的管理职能权限并没有改变。

另外，房产登记交易中心和土地交易中心实现合并使房产、土地行政主体合二为一，业务受理窗口统一整合，实现了一个窗口收件、一套资料传递、一个窗口发证的一站式服务模式，有效避免了因机构分设而造成的推诿扯皮现象。

对于有些省份房产证与土地证已经合二为一，又的还没有合并，做保全的前期准备工作时应该有所知悉，避免走太多弯路，影响行程安排。

以山东为例，山东的土地证与房产证就已经合二为一。

关于房产地产的流转登记就统一在不动产登记中心或者和其他行政单位一样在政务中心（有的名称为行政审批大厅/行政服务大厅，每个地级市略有差异）设置有服务窗口，统一办理对外业务，如果贸贸然去当地工商局或者国土局会浪费很多精力与时间。

七、保全财产的价值问题

对于所保全的财产的价值的问题，由于某些财产的价值短时间难以确定，比如股权的价值具有浮动性，虽然数额很大，但是也有可能一文不值，难以变现。

所以在保全时，对于调查到的股权要尽可能地予以冻结，对于土地、房产等财产也需要法院评估才能知晓其价值是否能够覆盖到申请人的债权，所以也要尽可能地予以查封冻结，在实务中法院已经很少采用贴封条查封的方式来进行保全，对于不动产也是到登记机关要求协助进行冻结。

八、不同财产的保全期限

2015年1月30日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法新司法解释》），《民诉法新司法解释》已于2015年2月4日起施行。

《民诉法新司法解释》第四百八十七条规定：

“人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产的期限不得超过三年。

申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。

”因此，2015年2月4日，保全期限延长，将存款冻结期限从六个月修订为一年，将动产查封、扣押期限从一年修订为二年，将查封不动产、冻结其他财产权的期限从二年修订为三年，并且期限届满前还可以申请续行期限，续行期限只要不超过前款规定的期限即可。

《民诉法新司法解释》取消续行保全期限不得超过第一次保全期限的二分之一的限制性规定，使得第一次保全期限与续行保全期限的规定保持了一致。

所以人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产的期限不得超过三年。

不同财产的查封、扣押、冻结期限不一样，律师应该向保全申请人述明，方便保全申请入在期限届至时申请续冻。

九、结语

财产保全的益处是显而易见的，财产保全涉及到后续的执行工作是否能够到位，在中国执行问题一直困扰着司法界，民事诉讼存在“重审判，轻执行”的痼疾，保全工作可以在很大程度上避免胜诉容易执行难的问题。

一旦对方的某项财产被采取了保全措施，申请人就可以有条不紊地进行诉讼，减少很多后顾之忧。

如果案子胜诉了，即使对方拒不履行判决确定的义务，也有已被保全的财产可供执行。

而且，因为财产保全限制了对方对财产的处分，极大影响着被申请人的生活、生产经营，给对方带来很大的经济压力，因此在权衡利弊后，很多情况下，为了满足双方的利益，大多数会和解，这样既节省了时间，顺利解决了纠纷，也化解了当事人的诉累。