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知识社会中法律的回应性特征（下）法学理论

（1）-

三、法律回应性中的过渡性特征和实践品格前面提到，当代西方法学在回应社会时“缓慢而又艰难”，也说明了每一种法律法规在回应社会以后向传统法律门类转化的过程也将更为漫长。

这实际上暗含了一个前提：

即回应性的法律在完成对社会的回应以后，一般便会向传统法律门类（或部门法）[45]转化。

当然，也不排除因此而形成新的法律门类，如近年来环境法、网络法等部门法的兴起即是例证。

这就涉及到回应性的法律所派生出的特性之一：

过渡性。

而回应型法律的这种过渡或转化是有一个前提条件的，即我们必须对该项法律中所规范的行为或该行为中所包含的技术有一个较为成熟的认识。

唯其如此，我们才能较好地把握它，并使之或发现它与某一部门法所具有的协调性，从而才能将它们加以整合。

部门法一般由三大部分组成：

该部门主干性法典、单行法和附属性法律，而回应型法律的过渡就是向部门法的这三个部分进行转化，并以主干性法典为价值归属。

相对应地，这种转化也形成了回应型法律向部门法转化的三种形式。

第一种就是向部门法主干性法典的转化。

例如，关于著作权犯罪问题，早期并未作为犯罪看待；但是，“随着知识经济的逐渐形成，著作权更多地作为一种经济载体、财产权利出现，并受到重视，刑法控制手段也便应运而生”[46].而且，由于知识经济往往跨地域、呈现国际化趋势，“侵犯知识产权犯罪已经成为联合国规定的17类跨国犯罪中最严重的犯罪之一。

这些犯罪包括侵犯版权以及非法使用版权的标志和商标等”[47].可见，对侵犯著作权较为严重的行为追究刑事责任，已经成为世界各国的一个显著趋势。

因此，为应对这种社会发展和国际趋势，1994年4月关贸总协定乌拉圭回合谈判最后文件即Trips协议规定，“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。

”而我国八届人大常务会也于同年通过《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，确立了“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”。

[48]最高人民法院于1995年1月16日颁布《关于适用全国人民代表大会常务委员会〈关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》，对具体适用进行了详细规定。

这些规定都是为了及时应对社会所确立的一种回应性的法律规范。

随着我们对著作权犯罪认识的逐步成熟，1997年3月15日八届人大第5次会议对刑法进行修订，废止了此《决定》，其主要内容被纳入新刑法第2编第3章第7节《侵犯知识产权罪》。

1998年12月11日最高人民法院审判委员会第1032次会议通过了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对相关著作权犯罪问题进行了司法解释。

这样，一种回应性的法律就向传统法律门类转化，成为了刑事法的主干性法典的组成部分。

[49]也有很多回应性的法律，由于缺乏相应的同构性部门法法典与之整合，仍然作为单行法独立存在。

这是回应型法向部门法转化的第二种形式。

这里所谓的缺乏“同构性”，是指形式上的；而作为同一个部门法，在价值取向上当然还是一致的。

例如，许多规范知识产权的法律，虽然作为规范一种民事权利的法律已无异议，但由于其与传统民法缺乏足够的同构性质，大都仍散见于民法典之外。

我国民法通则也只是笼统地在第5章“民事权利”中对此加以宣示。

[50]而关于专利、著作权、商标和动植物新品种等方面的主要规范，都是作为单行法加以颁布的，而且施行至今。

正是因为如此，有的人开始探求制定单独的知识产权法典的可行性问题，如20世纪末的《法国知识产权法典》就是在此方面的有益的实践成果。

[51]由此，随之而来就出现了第三种转化或过渡的情况。

一旦知识产权法典颁布，在部门法学的组成方面就面临两种或然的情况：

要么刑法典将知识产权刑法问题主要规范加以规定，使之成为知识产权法学的附属性法律；要么知识产权法典将知识产权刑法问题主要规范加以规定，使之成为刑法学的附属性法律。

这就出现了回应性的法律成为某一部门法的附属性法律的问题。

当然，所谓附属性法律是具有相对意义的概念。

某一部门法中的有些规范可能成为另一部门法的附属性法律组成部分；而另一部门法的有关规范，也可能成为其它部门法的附属性法律。

知识与社会的均衡-

内容提要：

知识人也是“经济人”，所以，知识人的谋利性会导致知识与社会的不均衡；知识制度体系的不完善会加剧这种不均衡程度；目前，我国知识与社会的不均衡问题已十分严重，对其有效治理已变成一项既艰巨又迫切的系统工程；关键对策是体制创新和法治化。

关键词：

知识，社会，均衡

培根说：

“知识就是力量”。

知识对社会的巨大推动作用是众多共知的。

但知识毕竟是由人来创造和运用的，而每一个人又都是现实和具体的，不是抽象和空洞的，追求自身利益的最大化是人类的一般特性。

所以，知识与社会就存在一个如何均衡的问题。

这里的均衡其实质就是知识人（从事知识的生产和运用的人）和社会的利益分配如何合理化的问题。

知识与社会的均衡，核心就是使知识和社会之间满足如下条件：

知识的边际私人收益＝知识的边际私人成本；知识的边际社会收益＝知识的边际社会成本。

但在现实中，上述条件并不总能得到有效满足，其原因是几方面的。

首先，知识人也是“经济人”。

“经济人”假设是经济学研究的基本前提，这里主要是针对经济市场上的主体而言的。

公共选择学派将“经济人”范式拓展到政治市场，指出政治市场的主体，如政治家等，也是“经济人”。

个人参与政治活动的目的也是追求个人利益的最大化，其行为也是以成本-收益分析为依据。

这种对人性前提的有效拓展使经济学和政治学的研究更加深入。

这里笔者认为，在知识市场（本文所指知识市场主要是指知识以及与知识生产、消费等有关活动的总和，类似于围绕知识所产生的各种活动的总体。

这里知识市场与信息市场、技术市场等不属同一层次的范畴。

技术市场和信息市场可纳入到知识市场来进行分析，但知识市场是一个总体性范畴，有着比信息市场和技术市场更广泛的外延。

如基础科学研究、基础理论研究等就只能属于知识市场。

知识市场系统是社会大系统中的一个子系统，并且与社会大系统是一种互动共促关系，但自身又表现出一定的相对独立性。

）上，包括知识活动的各个方面，也都是由与在经济市场上和政治市场上一样性质的人来进行的，所以，知识市场的主体――知识人也具有“经济人”的一般特点。

由于知识的崇高性，人们可能会很自然的推演到知识人也是“圣徒”。

其实，知识与知识人是两会事，二者并不等同。

知识是知识人实现自我价值的工具，所以，知识的崇高并不等于知识人的崇高。

另外，知识与道德也是两个不同范畴，所以，知识人也不等于是道德人，有知识并不等于有道德。

一般而言，知识人从事知识行为的最终目的，就是追求其效用函数值的最大化。

知识人也时时在进行着成本-收益分析，在每一次的行动中，算计着如何以最小的成本获取最大的收益。

这里，知识人的收益包括物质和精神两个方面。

一般不同的主体具有不同的效用函数，但追求效用的最大化是所有主体的共性。

其次，知识在现实中也是表现为一种权力形式。

知识具有绝对性和相对性。

从绝对的意义上来讲，知识就是人类对客观世界认识成果的总和。

从相对的意义上来讲，知识就是一种信息不对称。

你有我无，我对你就是学习，你对我就是传授知识。

分工制度的深化，进一步加剧了这种信息不对称现象。

据有局部知识的专家们，别人请他们运用知识，其实质就是请他们运用权力。

在这情况下，就有个权力如何运用的问题，弄不好，就会存在权力的滥用。

当然，知识权力相对于行政权力等而言，只能是一种软权力，但这种软权力对社会的杀伤力不仅是巨大的，而且是持久的。

再次，对知识产品的收益测定十分困难。

由于知识作为一种生产要素投入是一种无形收入，所以，测定知识在产品中的贡献就十分困难，从而为知识分配制度的建设带来许多不确定性。

在这种情况下，知识人一般会倾向于高估知识产品的价值。

每一个知识人都会说：

知识是无价之宝。

第四，由于知识在社会经济中的作用越来越大，所以在现实中对知识的需求度一般会过知识的供给度。

按照经济学一般原理，当需求超过供给时，需求者剩余会减少，而生产者剩余会增加。

所以，随着知识经济和知识社会的到来，知识人会在社会经济生活中占据越来越主动的位置。

农业社会的不均衡表现为土地所有者在社会经济系统中占据优势地位；工业社会的不均衡表现为资本所有者在社会经济系统中占据优势地位；知识社会的不均衡很可能就是因为知识所有者在社会经济系统中占据优势地位而造成的。

这里的优势最突出的表现就是所有者在利益分配上的优势，其原因就在于所有者的要素在社会经济系统中处于核心位置。

上述四方面的原因表明：

知识与社会的不均衡既存在可能性，又存在现实性；并且随着知识在社会经济发展中的作用越来越重要，如果没有完善的知识制度体系来协调，这种不均衡会变得越来越突出。

目前，在我国，由于正处在从传统计划经济体制向完善的社会主义市场经济体制的转型阶段，有许多方面的制度亟待建立和完善；所以，这种情况也客观上加剧了我国存在的知识与社会的不均衡问题。

这种不均衡主要有如下若干方面的表现。

1.一些知识人充分利用知识市场上的信息不对称特点，为自己尽可能谋取私人利益。

如有的医生在行医时，一方面要考虑为病人治好病，另一方面也在算计着如何从病人处谋取最大可能的个人利益。

在这种情况下，他就有可能会利用自己在医疗知识方面的一切信息优势对病人进行一些“必要”的“引导”，从而诱使病人多付给大夫一些医疗费用。

再如有的人在科研中不是自己去研究，而是拼凑和抄袭，这里实际上也是利用了知识市场信息不对称的特点，打了一个“时间差”和“空间差”，借此胡弄一部分人，沽名钓誉，为自己谋取私利。

2.知识权力与其他权力相结合，共同谋取私人利益。

这里，一种情况是知识权力与经济权力相结合，知识权力为经济权力撑腰，经济权力对知识权力分红。

如一些经济学家和某些利益集团互相勾结，共同损人利已。

这些经济学家表面上看是在利用自己的经济学知识为国家经济问题进行把脉，实际上是在利用自己的知识权力为自我利益把关。

还有一种情况是知识权力和政治权力互相勾结，知识权力堕落为政治权力的附庸。

如御用文人之流就属此类。

这些人可以把谎言“证明”成“真理”。

其目的就是要为当权者的行为寻找合理性，同时也可为自己谋个一官半职之类的。

在这种情况下，知识人纯粹演变为赤裸裸的“经济人”，良心和正义对这些人几乎不起任何约束。

3.一些知识人滥用自己手中掌握的行政性学术权力。

如一些博导招生，不是招有权的，就是招有钱的，再或者就是为自己招个情人之类的。

再如一些评委在评职称或评奖中，不是以学术水平和成果质量为准则，而是以关系为准则。

等等。

针对知识与社会的不均衡问题，如何防治，有许多问题值得研究。

下面结合我国在改革与发展中知识与社会存在的一些不均衡问题谈几点思路。

1.大力发展教育，提高全民知识水平，这是消除知识市场信息不对称性的一条有效途径。

如到医院看病，如果你自己本身就掌握了较多的医学知识，这时，大夫利用信息不对称对你的“诱导”可能会被你识破，从而使大夫的谋利行为得到遏制。

同时，如果大夫意识到你也掌握了较多医学知识，这时，大夫本人也可能倾向于更真诚的为你服务，而不是其他。

所以，提高全社会的知识水平，可从供给和需求两个方面促进知识和社会均衡的实现。

2.反对知识市场中的绝对垄断主义，提倡学术自由竞争，提倡平等对话。

知识市场与经济市场一样，也有一个垄断与自由竞争的取舍问题。

完全的垄断只会导致知识市场的低效率，同时，也为知识人的溢用权力提供了前提条件；而完全的自由竞争又会导致知识市场的运行成本太高。

所以，理想的状态应是垄断竞争。

一方面，一定的垄断性可带来规模经济；另一方面，一定的竞争性是产生学术创新动力的重要源泉。

3.提倡行业自律。

针对我国情况，可考虑成立各种知识团体联合会。

如医生联合会、教师联合会等；教师联合会下面可再成立教授联合会，教授联合会下面可再设立博导分会等等。

这些知识团体联合会其性质可定为半官方半民间，政府可给予一定的运作资助，并制定相应的规范予以约束。

这里，各团体联合会也应制定相应的自律公约，以此约束本团体的知识人。

这种自律性质的联合会有两方面作用：

一是有利于国家层面对知识人的控制；二是有利于知识人保护自身的合法利益。

当然，自律的作用毕竟是有限的，但也会产生一定的积极效果。

4.尽快建立和完善知识制度体系。

这里核心是要完善知识成果评价制度。

要尽可能推广匿名评审制。

要提倡不同地区专家相互评审，如北京的成果，可考虑更多的吸收地方评委；某一地方的成果，可考虑由另一地方的专家去评审。

这里社会科学的成果鉴定要比自然科学的成果鉴定有着更大的弹性，所以应重点针对社会科学完善成果鉴定制度。

这里特别值得一提的是：

制度的制定应充分考虑知识人的“经济人”特性，先“小人”，后“君子”，任何人都不能例外，并且越具体越好。

同时，制度的制订者应保持中性原则；否则，制定出的制度只能是低效率或无效率的，甚至有可能产生负效率。

另外，制定出的制度应最大限度调动利益相关者的积极性，这里核心是要为利益受损者制裁违规行为提供最大的制度激励，这是提高制度执行效率的有效保证。

5.尽快走向知识市场的法治化。

一方面，我们要在经济领域和政治领域走向法治化；另一方面，在知识领域，我们也应尽快走向法治化，这也是依法治国的必然要求。

可考虑制定如《文凭法》、《招生法》、《考试法》、《科研成果评审法》等法律。

从法律上制裁目前存在的一些学术腐败问题。

再如目前存在的十分严重的学术抄袭现象，也可考虑制定相应的法律规范予以约束。

同时，在知识市场上，既要做到有法可依，又要做到违法必究和执法必严，这样才能真正使法治落到实处。

目前大家讨论的“甘朱”事件等，都可以通过有关的法律来解决。

知识市场的法治化可有效约束知识人的不良行为，是促使知识和社会达到均衡的必要条件。

6.净化外部环境是保证知识市场有效运转的重要条件。

一是要尽快完善市场秩序建设，加快向成熟市场经济体制转变的进程。

二是要积极推进政治体制创新，政府职能要向公共服务型转变。

如果能有一个良好的外部环境，那么，通过反作用力，对知识市场本身的健康发展也是一个有力促进。

另外，良好的环境可有效阻止知识权力与经济权力、政治权力的互相勾结，从而使知识权力不正当的扩张能得到有效遏制。

目前，我国知识市场产生的许多不良现象，除了知识市场本身的原因外，与外部环境的不干净也有着直接的关系。

一是经济市场仍然缺乏必要的秩序。

如诚信的稀缺，假、冒、伪、劣产品的泛滥，一些违规者得不到应有的制裁，等等。

秩序的缺乏客观上为知识人提供了不正当的牟利空间。

二是体制的不顺也为知识人与政治权力和经济权力的互相勾结提供了许多机会。

三者互相利用，发挥“规模经济”和“分工”优势，共同瓜分名和利这两块“蛋糕”。

另外，政治生活中“政治人”的腐败，也促使了知识市场上知识人的腐败攀比行为。

有学者研究指出：

目前我国腐败已成为人们的一种自觉意识，似乎干任何事，想到的不是运用正当途径，而是通过“歪门邪道”的办法去办事，如通过拉关系、走后门办事等。

在这样的环境下，部分知识人也就很难洁身自好，要谋求个人利益，就得同流合污。

这里主要原因是在体制不顺的情况下，若某一个人发现用不正当办法办事比正当途径更省事，成本更小，这时，就会鼓励更多的人去用不正当办法办事，从而诱致社会整体锁定在一种不良行为的循环中，使社会呈现出一种整体无效率状态。

由于知识人向来是社会发展的“旗手”和“代表”，所以，知识人的“乘火打劫”和同流合污，意味着社会伦理底线没有了最后一张牌，这对社会的健康发展是一件十分可怕的事。

7.针对目前我国存在的知识市场的严重混乱局面，国家可考虑来一次专项治理活动。

一是突击清理一下知识市场的假、冒、伪、劣产品；二是彻底查一查目前学术领域存在的一些腐败问题，并进行分析和归类；三是提出一些相应的对策和建议，以利于进一步规范和完善知识市场。

参考文献：

1.「美」R.K.默顿：

《科学社会学》，商务印书馆（北京）2003年11月第1版。

2.华勒斯坦等著：

《学科。

知识。

权力》，生活。

读书。

新知三联书店和牛津大学出版社1999年3月北京第1版。

3.「波兰」弗兹纳涅茨基：

《知识人的社会角色》，译林出版社（南京）2000年5月第1版。