论依法行政主体障碍及对策.docx
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论依法行政主体障碍及对策
论依法行政主体障碍及对策
依法行政的主体障碍是指承担依法行政职能的组织实体和其构成分子主观意识和客观行为上的诸种变态，该变态既违反了现代行政法的总原则，又违反了国家为行政权行使所设计的法律规则，阻滞了依法行政循着自己的轨迹顺利发展。
笔者试就此问题及其对策提出见解，以求教于同仁。
一、依法行政主体障碍的意识表现
依法行政主体障碍的意识表现，是行政主体在意识上对依法行政的障碍因素。
依法行政主体包括机构实体和机构实体的构成人员两个方面，那么，依法行政主体障碍在意识上的表现亦是由此二方面派生并表现出来的。
机构实体的意识是高度抽象化了的存在物，它作为某种评价准则连结着机构实体中的各种客观存在物，如上下级之间、平行机构之间、公职人员在法律规范之外的联系规则。
这些抽象的、属于意识状态的联系规则可以说是行政系统内部的道德规范，或称之为行政伦理准则。
这些准则的产生不是由法律规范加以规定的，而是由行政权的本质属性、行政权的运转规律、行政权所体现的社会意志所决定的，违反上述三者的行政伦理准则就是变态的伦理准则。
机构实体中构成人员的意识因素就是存在于各个行政人员内心的心理因素，它是基于行政人员个人而言的，所反映的是行政人员个人的心理。
行政人员个人健康的心理来自于其所行使的行政职权的本质，来自于行政职权运行过程中的内在规定性、来自于行政法制的第二性反映等。
如果行政人员的心理意识违背了此三者，或者其心理意识与这三个东西的本质是一种背反关系时，其所产生的心理就是变态的行政心理，本文重点探讨后者。
行政伦理是行政系统内部的一种行为评价准则。
这种评价准则是多种多样的，如行政权行使的有限价值准则、行政权行使的服务价值准则、行政权行使的民主价值准则、行政权行使的经济价值准则等。
该宏观评价准则越健康、越全面，行政系统中机构与机构之间、人员与人员之间的关系性状也就越好，进而越能促进依法行政的实现。
违反正当行政伦理准则的准则就可以说是变态伦理准则，笔者认为目前我国行政系统中最为普遍、最为明显的变态行政伦理准则有下列方面。
第一，行政权力封闭价值准则。
行政权是相对于立法权、司法权而言的一个宏观概念，而行政权力则是一个限定在一定范围或一定管理事态的概念。
因此，对行政权力概念的理解和认识必须和职权行使联系起来。
行政权力一方面是由一定的基础决定的，如马克思讲的经济基础决定上层建筑诸要素，当然也包括行政权力。
另外，社会基础、行政管理所面对的各种事务基础也是行政权力的决定物。
另一方面，行政权力在行使时要和各种外在因素发生关系，既有外界因素对行政权力的作用，也有行政权力对外界因素的作用等。
可见，对行政权力的评价必须以开放的眼光进行。
然而，行政权力封闭的价值准则已成为我国行政权力评价的一个基本伦理准则，依此准则把行政权力的运行和行使封闭在狭隘的行政圈之内。
仅以行政系统内部的状况而评价行政权的质量。
一个行政机构、一个行政机关工作人员行政权力行使的水平如何，常以行政系统内部的各种微妙关系为评判依据，而脱离经济基础、脱离社会事态。
此种评价准则虽然是主观意识范畴之内的，但对行政系统对法律的认同有极大的阻滞作用。
第二，行政权力权变价值准则。
行政权力一旦被一国的法律制度确认就具有一种稳定化、连续化、规范化的倾向，正是这种倾向使行政权对行政管理事态的作用始终处于良性运行之中。
那么，评价一个行政机关及行政机关工作人员的行政行为就应当以是否稳定化、是否连续化、是否规范化为基本准则。
我国行政系统对行政权力评价的又一个变态就是以权变的价值准则评价行政权的行使。
所谓权变准则就是在对行政权行使状况的评价和认定时以变异取向为转移。
权变的价值准则在行政系统中造成了诸多与管理事态格格不入的行政风气。
如行政机构体系中对上负责不对下负责，对人负责不对事负责，对政策负责不对法负责等不良行政风气就是此种伦理变态的直接产物。
此种伦理价值的选择是行政法制在行政权行使过程中至今还没有得到全面认同的深层次原因之一，它严重地制约着依法行政的实现。
第三，行政权力超强价值准则。
我国行政权从理论上可以分成归属主体和行使主体两个方面。
①所谓归属主体就是行政权的所有主体。
所谓行使主体，即行政权的实际行使者。
毫无疑问，我国行政权力的归属主体是人民，而行政机构体系只是行政权的行使主体而已。
其对行政权的行使承担着强烈的社会责任。
这一基本理论决定了任何形式的行政权行使都必须以民主观念为导向，以被决定者的身份认识和对待自己手上握有的行政权力。
然而，目前我国行政权力行使中对行政权评价的伦理准则发生了变态。
人们常以超强的伦理价值准则评价行政权的行使，如一些行政机关或行政公职人员若能在职权行使中突出自己的管理权威、突出自己至高无上的地位、突出自己管理手腕的刚性化便会被认为是有效的行政权行使者。
此种评价准则的来源与我国封建专制时代经历的时间长、社会影响深刻是有间接关系的。
该种价值准则与依法行政的价值准则显然不可能是一致的，它或强或弱的阻碍了依法行政的实现。
第四，行政权力利益价值准则。
根据行政权归属主体和行使主体的关系原理，行使主体是归属主体为了获得利益而投入的一个成本。
就是说，由于归属主体是一个综合概念，不可能也没必要直接行使行政权，便不得不委任行使主体代其行使行政权，行政权行使主体只不过是行政权归属主体控制和运用的一个工具。
还可以说，行政权行使主体是处于仆役状态的，正如马克思主义经典作家把公职人员当成公仆②一样。
以此必然推论出行政机构实体及其构成人员的权力行使始终具有显著的服务性。
从行政系统中的伦理准则讲，行政权力服务于管理事态、服务于行政权归属主体应当成为一项基本的行政伦理准则。
但是，我国行政系统中，行政权力的服务性价值准则已被利益价值准则所取代。
在行政系统中，对于行政机构和公职人员行为的评价常以是否为本部门、本区域、本单位的行政管理争得利益为标准。
③在地方保护中、部门保护中、行业保护中作用突出的行政机关或公职人员便可得到较高的行政评价。
此种变态对依法行政的阻滞集中反映在否定行政法制统一的基本准则。
二、依法行政主体障碍的行为表现
依法行政主体的伦理准则变态和心理变态都是意识范畴内的变态。
除此之外，行政系统的机构实体和公职人员还有行为上的变态，这种行为变态是行政主体依法行政障碍的客观表现。
依法行政主体的行为障碍其中一些与意识障碍有密切联系，是意识障碍外化以后形成的，有些行为障碍则与意识障碍没有必然的、直接的联系。
至于这种与意识障碍无关的行为障碍是基于什么原因形成的，则是一个比较深刻的理论问题，不是本文的研究范围。
笔者认为，依法行政主体阻碍的行为表现亦可以从两个方面进行研究。
一是行政机构总体的行为变态。
就是从行政机构体系的总体出发其在宏观上的行为表现。
二是行政机构系统中的权力行使者的个体行为变态，当然这些行为既可以是单个行政机关的行为，也可以是行政机关工作人员的行为，这些行为都发生在对具体的行政事态的处理上，具有明显的微观性。
笔者重点论证前者。
1.行政系统中人格的刻意塑造行为。
行政权是一种大规模的权力，现代行政权的行使也只有较大规模的行政机构体系才能够完成。
这一事实导致了行政权归属主体在日常行政权的行使中有两个方面的行为表现。
一个行为是行政机构体系为完成行政管理事务而向行政权归属主体负责的行为，该行为可以说是行政机构存在的目的，只有这一行为才能证明行政机构体系存在的价值。
以此论之，在此一行为范畴之中，行政权行使者只要是合法行为就是应当肯定的、是正当行为。
合法与非法是判断此行为有效与否的唯一标准。
第二个行为是行政机构体系为组建、完善自身而为的行为。
在现代国家行政机构体系中相当一部分行为都属此类。
如行政系统为向社会标榜自身存在的合理性而为的行为，通过政府组织法和公务员法对行政系统内部的管理行为等等。
这一范畴的行为与行政权归属主体所确定的目标并无直接关系，其是否能够给社会、给行政权归属主体带来利益并无一个科学的鉴别标准。
就是说，通过合法与非法并不能确定该行为的真正社会意义。
或许在第二类行为中，与法律规范不一致的行为能够带来社会效益，而合法行为并不一定必然带来社会效益，因为此行为本身与行政系统目标并不存在必然联系。
事实上，正如英国行政管理学家帕金森讲的，行政系统都善于塑造自身的人格，包括扩大规模、包括巧立招牌、包括让机构层次升格等。
④可以说，与行政权归属主体确定的目标相一致的人格塑造行为是正当的人格塑造行为。
而脱离上述目标刻意的人格塑造行为则是变态的总体行为。
我国行政机构中，刻意地对行政权行使主体塑造人格的行为是非常普遍的，其成了我国行政机构中的一个严重问题。
行政机构的盲目升格、行政系统中机构名称的盲目变更都是具体表现。
近年来我国行政机构以8.3%的速度剧增的事实就是例证。
此种刻意对人格进行塑造的行为与社会主义法制的总目标，与行政法制中的便民原则、精简原则、效能原则是完全的背反关系。
必然阻碍着依法行政的实现。
2.行政机构运行中的纯程序行为。
在行政法制体系中，一般包括实体规范和程序规范两大类。
⑥实体规范就是指对实体上的权利义务作出规定的规范，其所涉及的是一些实质性内容，有着具体的物质内容。
程序规范是指对有关程序内容作出规定的规范，如行政行为如何履行，履行的环节、方式、具体的途径等。
在二者的关系中，实体规范居于优先地位，它是程序运行的决定因素，如果说，程序是形式的话，实体则是本质。
依行政法规范的上述类型，行政机构体系内运行行为亦可分为两类，即能够直接实现权利义务等法律中实体内容的行为就可以说是实体性行政行为;与法律中权利义务没有直接关系仅是形式要件上的行政行为就是程序性行政行为。
实体行为是程序行为的前提条件，只有以实体行为为依据程序行为才具有意义。
脱离实体行为的程序行为我们可以将其称为纯程序行为，这种行为就是行政机构运行中的一种行为变态。
目前我国行政机构中为程序而程序，追求程序的独立价值的行政行为极为普遍。
如高层行政机关的一个行政决策，本可以在短期内，以很短的时间予以执行，迅速作用于行政管理事态。
然而，一些行政机关一味追求运行过程的完美化。
在某省就曾发生了一个企业立项的简单事情，而前后经过了11个月，申请文件修改了300多万字，耗费纸张251.5公斤，经办人员行程2万公里的事件。
⑦行政系统中纯程序行为的出现一是与立法的质量有关，二是与行政系统中机构和人员的素质有关。
纯程序行为只注重了法律规则的形式方面，而忘却了法律规则的实质方面，是依法行政的又一障碍。
3.行政调控过程中的负控制行为。
行政机构体系以对其之外的客观存在物发生作用为实现自身价值之根本。
一方面，行政机构体系要对各种各样的社会事态发生作用，以完成对这些事态的管理。
如行政机关管理经济事务的行为、管理文化事务的行为、管理科技事务的行为、管理有关政治事务的行为以及其他社会事务的行为。
另一方面行政机构体系要对与处于相对一方的各社会成员的行为进行有效控制，以使其朝着健康的方向发展。
行政机构体系的调控有两种情形，即正调控和负调控。
正调控指如果各社会参与主体的行为表现与行政权的总体目标价值、与社会利益、国家利益发生冲突时，使其得到有效遏制，回归到正常状态。
负调控是指社会参与主体的行为表现与社会利益、国家利益是一致的、而与一些行政机构实体的利益和意志不一致时，行政机构实体通过调控使其与自身保持一致的调控行为。
不可否认，行政权行使中，行政系统事态与社会事态有着经常的不一致，问题在于当这种不一致发生时，使前者适应、服从后者，还是使后者适应、服从前者。
显然，依我国的国家性质，依行政权归属主体和行使主体的关系原理，行政系统意志应当无条件地服从国家意志和社会意志。
但是，由于行政机构体系控制着国家行政权力，是调控行为实施的主体。
一些行政机关利用此种有利地位使被调控的行为服从于自身的不正当意志、不正当利益。
可见，负调控是违背法律原则的调控行为，从这个意义上讲，它必然阻碍着依法行政的实现。
三、依法行政主体障碍克服的对策
（一）障碍克服与行政主体的价值选择
行政机构体系的上述意识与行为变态是对行政系统若干正当价值准则的否定。
纠正行政系统意识变态和行为变态的目的就是使行政系统的价值有所回归。
甚至可以说，诸种变态之所以会发生亦与长期以来不明确行政系统固有的价值准则有密切联系，即由于人们不认识、不注意行政系统的价值准则，因而，在心理上和行为上就不可能向接近价值准则的方面靠拢。
可见，研究依法行政主体障碍克服的对策，必须首先确定行政系统的价值准则，笔者认为，行政系统的这些价值准则主要有下列两个范畴。
1.关于行政系统独立人格的确定问题。
依我国宪法规定，国家权力分为立法权、行政权、检察权和审判权。
宪法关于国家权力的分类和行使中的分工，是对议行合一政治制度的具体发展，它确认了立法权和其他权力对立法权的从属地位，并认同了其他各种权力的独立价值。
如宪法一方面规定其他诸种权力要对行使立法权的人民代表机关负责，另一方面规定了其他机关在行使各自的权力时不受任何组织、个人或其他因素的干涉。
其他诸种权力从属于立法权是顺理成章的，是立法权的逻辑发展，立法权被认为是对国家意志的表达，而其他权力则被认为是对表达出来的国家意志的执行。
其他权力独自的价值不容否认亦是顺理成章的，因为各有各的本质属性，如果出现一种权力和另一种权力的交叉，那就不可能有效的执行表达出来的国家意志，因为它自身的内容此时就是不确定的。
我国行政权力长期以来是在错综复杂的状况下运行的，它在运行过程中已经超越了宪法当初对它内容的界定，变成为一种范围不甚明确、内容不甚确定、方式不甚规范的交叉物。
在我国对行政系统进行监督和制约的主体数量超过了任何一个国家，如人民代表机关、检察机关、人民法院、民主党派、政协、监察机关、人民群众、新闻媒介等有10个左右，其中有些机关或组织的监督足以改变行政机关行为的方式，众多的监督如果依客观规律而运行，当然是无可非议的。
然而，错综复杂的监督难以协调，各监督主体的自身价值或多或少要渗入行政机构体系中，使行政机构体系的价值发生变异。
遗憾的是，长期以来，无论在理论界还是在实践中都忽视了这一问题，一味的强调各社会因素、政治因素对行政权的制约，使行政权在许多方面成了弹性极大的权力。
笔者认为，我国行政权在一定程度上讲，已经没有了立法对其所确定的独立人格。
作为行政权的独立人格讲，一是行政权具有独立的质的规定性，是一个区别于他种权力的国家权力，对其不能作任何变通解释。
二是行政权除从属立法权外，对任何权力都不具有从属性。
三是行政权自身是强而有力的，不受任何组织、个人、机关的干涉，就像人民法院的审判权不受外界因素干涉一样。
四是任何其他国家权力都不得以若明若暗的形式渗入行政权内部，使行政权具有此种权力的属性。
2.关于行政系统硬件与软件的规则确定问题。
行政系统的构成因素可以分为硬件和软件两个方面。
硬件就是指行政机构体系的板块方面，包括行政机构大系统的层级构成，如层级的数量、层级之间的联系规则，包括一个行政机构内部各部门的构成，即在一个行政机构内部设立了多少主管部门、服务部门等，也包括行政机关中的人员构成等。
软件指在行政系统内部形成的联系人们的意识规则或行政伦理准则。
这些软件存在于人们的主观意识之中，以一种无形的力量调适着行政机构和行政人员的行为。
笔者所指的这些软件是一些深层次的连结规则，它是通过行政机构体系中人员的心理认同来实现的，与行政系统中连结人们的法律规则有着明显区别。
法律规则属于行政系统中的硬件，它是被国家强力认可并保证实施的。
法律规则是公开的、有形的，而连结人们的伦理准则则是隐含的、无形的。
对于行政系统中硬件与软件都可以确定一些规则，通过这些规则赋予其一些属性。
我们认为，我国行政机构体系中，在硬件与软件的规则选择上出现了错位，把本该属于软件的规则运用于硬件，把本该属于硬件中的东西运用于软件。
造成硬件不硬，软件不软的变态现象。
我国行政机构的硬件不硬表现如：
我国行政机构的板块一直处于开放状态之中，而且是进口大于出口的开放系统。
行政机构和其他社会阶层在板块上的能量交换是经常的、不断的，其他社会阶层都有进入行政系统的机会和途径，一旦进入行政系统其就获得了一个稳定的职位。
在一般情况下，很难再被行政系统淘汰。
行政系统组成人员成为其他社会阶层的现象与其他社会阶层成为系统组成人员的状况相比，前者的绝对数和相对数都远远小于后者，这也可以用来解释我国行政机构每年以8.3%的速度递增的原因。
行政机构软件不软的现象也有许多表现。
行政系统内部在长期的运行过程中形成了独立的价值规则，该规则可以叫做行政伦理准则，如行政系统中人们潜意识中的一些服从准则、对上负责不对下负责的准则、权力实用准则等等。
行政系统的伦理准则必须经常的和行政系统之外的一些社会公认的准则发生交换关系。
社会成员中健康的、进步的伦理准则应当能够很顺利地渗入行政系统中。
这就要求行政系统已经形成的伦理准则体系应当是一个开放的系统，随时接受来自外界的健康准则。
然而，在这一软件上，我国行政系统一直是一个封闭系统，它既不容易丢弃自身已经形成的伦理准则，更不容易接纳、吸收社会上先进的伦理准则。
硬件不硬所导致的结果是机构人浮于事和臃肿。
软件不软所导致的结果是行政系统与管理事态和社会的分离。
基于此，要克服依法行政主体障碍，必须重新确定行政机构体系中硬件与软件的规则。
即应使行政机构体系板块处于一定状态的封闭之下，至少进口不能大于出口;使行政机构体系中的伦理准则能经常性地和社会上进步的伦理准则发生交换关系。
（二）依法行政主体障碍克服的法制手段
笔者认为，对依法行政主体障碍克服的研究，首先要立足于法律角度，因为法律制度之内的东西比法外的东西来得更直接。
其次要立足于对克服手段进行宏观设计，因为所有的具体克服措施都是以手段的宏观设计为前提的。
1.关于层级关系中的连结规则。
我国行政机构体系中的伦理变态和心理变态与行政机构内部层级关系中的连结规则的非正当性有关。
我国行政机构体系是一种金字塔式的结构，在此层级结构中需要用双向的连结规则把高层行政机关和低层行政机关连结起来，使高低层行政机关都有法律上的独立人格。
然而，我国行政机构体系中的层级连结规则向来是单向式的，即强调上对下的权力，正是通过上对下的命令指示把二者联结在一起。
上级的权力是不容置疑的，下级没有法律上的独立人格，仅是上级手中所控制的一个工具。
在此种连结规则之下，下级在行政事态、法律规范与上级命令指示的选择上，自然而然地选择了后者。
其必然阻碍依法行政。
因此，我们认为，在强调上对下的命令指示的同时，还必须重视下对上运行中的独立线路，即在一些细小问题上，上层行政机构必须以下层行政机构所掌握的情况为据，不能超越下级行政机关的权力。
简单地讲，我国行政机构体系中长期以来形成的决策机构与执行机构相分离的现象必须得到解决。
任何一个具有独立职能并与行政管理事态发生关系的机构，都应当是既具有决策职能又具有执行职能，或者反过来说，既具有对行政事务的执行权又具有对事务的决策权。
这样就可以使行政法规范的运行减少环节进而减少因无谓传递所造成的误差。
该连结规则的改变必然使行政系统内部形成新型的良性关系形态，由原来的独判式指挥命令权变为相互制约的双向权力。
2.关于静态行政法的价值定位。
行政法规范可以用不同的标准予以分类，以行政法对行政主体的作用形态为据，可以把行政法分为静态行政法和动态行政法。
静态行政法就是从静态上对行政机关组织体系及其公务人员的规定。
动态行政法是对上述主体行为的规定。
静态行政法的价值就是指静态行政法所要追求的效果和自身的积极作用。
静态行政法的价值选择有两种：
静态行政法促成程序化的价值;静态行政法促成效率化的价值。
我国的静态行政法在价值选择上以前者为根本取向，在行政系统内部强调机构的大而全、小而全，在机构行为中强调程式化、结构化就是例证。
在这样的价值选择之下，行政机构体系对社会的消耗、对社会造成的压力往往得不到法律规则之内的重视。
以行政组织法为例，其采取的是柔性原则，行政机构则有较强的伸缩性，行政机关编制法也不健全，仅有的一些编制规则亦没有严格的量化标准。
而公务员法则弱化了社会技术化。
《国家公务员条例》关于公务员权利义务、纪律等的规定中政治性、政策性准则占38%以上，只有20%的准则是有关履行职责的技术准则。
我们认为，要克服行政主体依法行政的障碍在行政组织法的价值选择上应选择效率准则。
从行政机构体系的总价值看，其应当是国家政权体系为获得较大利益而投入的一个成本。
成本最小化是一个毋须证明的经济原理。
依此，行政机构体系的规模越小越好。
行政组织法必须选择控制行政机构规模的价值准则，行政编制法应尽可能量化，并有权威性的保障手段。
公务员法应强化公务员的技术属性。
3.关于动态行政法的规制技术问题。
动态行政法的规制技术是指行政法规范对行政机构体系的行为、行政机关的行为、行政机关工作人员的行为进行规范和制约的技术。
该规制技术手段的科学与否直接关系到行政行为的质量、关系到行政行为与法律规范关系的合理程度。
我国在动态行政法的规制技术上存在误区。
表现为：
其一，动态行政法的规制侧重点放在微观行为上。
行政系统中的行政行为可以分为微观行为和宏观行为，前者指行政系统中单个行政机关的行为和工作人员的个体行为表现，这些行为尽管是直接对相对人产生影响，但它常常是另一类行为即宏观行为的派生行为。
后者是指行政机构总体的行为表现。
在两类行为中后者对前者具有派生作用。
行政法规制的选择侧重点应在宏观行为上，而我国在对行政行为规制的选择上多以规制微观行为为主。
其二，动态行政法的规制侧重点放在程序行为上。
行政行为具有实体行为和程序行为之分，实体行为是能够设定权利义务、改变权利义务的行为范畴。
程序行为则是如何作出实体行为的行为范畴。
实体行为是程序行为存在的前提，只有以实体行为为据程序行为才具有意义。
而我国在对行政系统行为的规制上重程序规制、轻实体规制。
以《行政处罚法》这一关于行政处罚的基本法为例，其中心环节还在于对程序的规制而不是对实体的规制。
其三，动态行政法的侧重点放在外显行为上。
行政行为有外显行为和隐含行为之分。
所谓外显行为就是以一定的形式显露出来，容易判断和鉴别的行为。
所谓隐含行为是指具有隐蔽性，其行为外形不甚明显的行为。
如行政人员直接违反行政法规范的行为属前者，而间接违反行政法规范的行为则为后者。
违反行政规则的行为为前者，违反行政道德准则的行为为后者。
我国在对行政行为的规制上，动态行政法多选择对外显行为的规制，而对一些暗含的违法行为则很少有规制，如对行政系统中的权力目的行为、营造私网行为、从属意志行为鲜有规制。
我们认为，要克服依法行政的主体障碍，必须在动态行政法的规制技术上发生变化，以规制宏观行为、实体行为、暗含行为为重心，以规制微观行为、程序行为、外显行为为必要补充。
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