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经理股票期权的法律分析

“经理股票期权”的法律分析

甘培忠北京大学法学院教授

　　关键词:

经理股票期权/法律环境/激励机制

　　内容提要:

经理股票期权在现代企业制度中具有积极作用，实践中应正确理解其运行机理，并重视为其营造良好的法律环境，一方面要适时修改《公司法》、《证券法》等相关法律，另一方面，在设计公司治理结构的相关制度时，真正做到约束与激励并重。

　　引言

　　约束与激励相结合是现代公司企业治理结构设计应遵循的一项基本原则。

随着经济体制改革的不断深入，我国在现代企业制度构建，特别是国有企业的现代企业制度改革中，对如何实现企业的权力机构、管理决策机构和管理执行机构之间相互制衡、相互约束的机制问题着力颇多。

针对目前国有公司，尤其是上市公司中“内部人控制”现象严重，股东与公司管理层之间信息不对称，权力分配失衡等问题，我国在立法上给予了积极的关注与补救，如1996年修改《公司法》时，明确了国有独资公司设监事会的制度;去年6月份，中国证监会又发布了《上市公司独立董事指导意见（征求意见稿）》。

另外，法学界还在积极探讨建立外部监事制度的问题，以加大企业治理机制中的监督约束力度。

　　在没有取得实证性资料的时候，我们还不能对上述法律举措的效果妄加评判，但是有一点可以肯定，仅有约束而缺乏激励的公司治理绝对不会产生理想的结果。

激励和约束就像小鸟的一双翅膀，双翅一强一弱甚至是独翅的小鸟是不会平稳有力地飞翔的。

中国国有企业中一度频发的“59岁现象”之所以成为一种“现象”，不仅是因为我们的制度中约束机制不健全、不奏效，更是因为我们缺乏科学合理的激励机制。

云南红塔集团的褚时健受贿犯罪便是一例。

这种例子不胜枚举，值得深思。

　　现代企业制度呼唤中国经理（高级管理人员）激励制度。

有意思的是，“褚时健现象”并非“中国特色”。

在市场经济发达、商业伦理成熟的美国，一度也存在类似的“64岁问题”，因为美国企业高级管理人员的退休年龄是65岁。

而在实施了经理激励制度之后，“64岁问题”得到了有效的控制。

这种制度就是本文要讨论的“经理股票期权”制度。

美国对相同问题的解决给了我们启示。

最近几年，我国实务界大胆地尝试了经理薪酬的股权化改革，经济学界也给予了密切关注。

应该说，作为一种创新性激励机制，经理股票期权在克服企业经理人短期行为、以市场评价经理人的业绩等方面要优于工资和奖金等统薪酬形式，我们有必要引入。

从近两年来我国的实践情况来看，我国试行的“经理股票期权”带有强烈的“本土”特色，并不能实现或完全实现其应有的功效。

这其中既有相关制度缺失方面的原因，也有观念上的原因。

我们目前的任务是正确理解“经理股票期权”的运行机理，并为其成功移植并发挥预期效用创造一个良好的制度环境。

　　一、何为“经理股票期权”

　　经理股票期权（executiveStockoption，ESO）是企业资产所有者对经营者实行的一种长期激励的报酬制度。

经理股票期权产生于上世纪50年代的美国。

最初是为了避免当时高额的个人所得税对企业经理人员薪酬的侵蚀而采取的变通措施。

进入20世纪70年代以后，美国等发达国家开始进行公司治理结构改革，经理股票期权始受到重视。

至20世纪90年代，股票期权已成为美国等发达国家企业尤其是大企业高级管理人员薪酬的最重要组成部分。

　　标准的经理股票期权，是指经营者享有在与企业约定的期限内，以某一预先确定的价格购买一定数量本企业股票的权利。

对经理股票期权制度的运行机理，我们可以做这样一个大致描述:

企业在与其高级管理人员（以下统称经理人）签订聘用合同时，同时赋予经理在未来一定年限（一般为3—5年）内，按某一约定价格购买本企业股票的权利，即经理股票期权;该约定的价格一般为合同订立时该企业股票的市场价格;该经理人如果经营管理有方，企业业绩优良，并从而使企业股票升值，那么经理就可行使股票期权，以原先约定的较低的价格购买一定数量的企业股票，并可自行决定何时出售;该经理人以较高市场价格出售股票后，所得差价构成该经理人薪酬的一部分。

其中，享有股票期权的经营者，在约定期限内，按照预先确定的价格购买本公司股票的行为，称为行权，即“行使股票期权”的简称;事先约定的经理人购买股票的价格称为行权价格。

　　经理股票期权是将股票期权概念借用到公司治理中形成的一种制度，因此，从本质上说，它还是一种股票期权。

股票期权作为一种金融衍生工具，是指买卖双方按约定价格在特定时间买进或卖出一定数量某种股票的权利。

股票期权是一种选择权。

期权买方以支付一定数量的期权费为代价，拥有这种权利，但不承担必须买进或卖出一定数量某种股票的义务;而期权卖方则在收取了一定数量的期权费后，承担在一定期限内服从期权买方的选择，卖出或买进一定数量某种股票的义务。

股票期权可分为看涨期权和看跌期权两种基本类型。

前者亦称为买入期权，是指期权的卖方享有在约定期限内按约定价格买入一定数量股票的权利。

后者也称为卖出期权，是指期权的买方享有在约定期限内按约定的价格卖出一定数量股票的权利。

我们所讨论的经理股票期权事实上属于看涨期权或买入期权，即享有股票期权的经理人有权在未来一定期限内，以与企业预先约定好的价格买入一定数量本企业股票，而企业则有义务在该经理人决定买入时，相应卖出，以便该经理人行权。

但是经理股票期权与金融市场上的股票期权合约也有所不同:

首先，在期权的取得上，期权合约是有偿的，而经理股票期权中，经理人取得期权这种选择权时一般不需支付对价;其次，经理股票期权是企业面向特定人（企业经营者）的不可转让的期权，而期权合约则可在金融期货市场上转让给不特定的投资者。

　　与经理股票期权密切联系的一个概念是员工持股。

员工持股制度是指由企业员工出资认购本企业部分股权，委托员工持股管理委员会（或理事会）作为社团法人集中管理，并进入董事会参与分红的一种股权形式。

与经理股票期权相同，员工持股制度也发端于美国。

由于员工持股制度在改善传统劳资对立关系、鼓励企业职工的积极性等方面功效显著，因此发展迅速，被发达国家的企业广泛采用。

员工持股制度中的持股员工不仅包括本企业普通职工，而且还包括企业董事长和高级经理人员，而且从一定意义上说，员工持股也是一种激励机制，因此与经理股票期权有相似之处。

但是，二者的权利性质有实质性不同:

在员工持股制度中，员工取得的是实实在在的股票的所有权;而经理股票期权制度中经理人对特定股份的权利是期权，是未来的一种选择权，期权主体在未来可以视情况决定是否行使期权购买股票。

　　经理股票期权制度主要有以下几个基本要素:

　　第一，权利主体（受益人）资格。

最初，经理股票期权的授予对象是以首席执行官（CEO，即总经理）为首的几个关键职位。

这部分人掌握着公司的日常决策和经营的实权，因此是激励的重点对象。

目前国际上股票期权的授予范围呈日益扩大的趋势，公司高层管理人员、外部董事、中层管理人员，甚至外籍专家、咨询人员、律师等都可成为股票期权的受益人。

从这一意义上讲，“经理股票期权”的称谓已有些词不达意，因此，有人称之为“高层管理人员股票期权”

　　第二，期权有效期。

期权有效期是指从经理人取得股票期权之日起到期权失效之日止的整个时间跨度。

根据美国的经验，股票期权有效期一般为10年，最低不少于5年。

　　从字面上理解，被授予股票期权的经理人在期权有效期内可随时行使期权购买股票，而事实上，为了树立经理人的长期思想、避免投机行为，企业在制定期权计划时，都规定企业在授予股票期权后要经过一定的等待期方可行权。

从可以行权之日起到有效期届满之日止的时间跨度，被称为行权期。

通常在行权期内的行权安排是采取“分批进行”的，既可是匀速的，也可是加速的。

　　行权只是买进股票的行为。

经理人要实现利益，还必须以一个高于行权价格的市场价卖出股票，才能“套利”。

在实践中，为了防止经理人的短期行为，企业在股票期权计划中还会限制行权后必须经过一段时间才能卖出股票“套利”，这一时间跨度一般为2—3年。

　　第三，行权价格。

行权价格是指企业与经理人预先确定的该经理人未来行使期权时买进股票的价格。

行权价格一般为经理人取得股票期权当时公司股票在证券二级市场上的价格。

因为这一价格基本反映该经理人接手企业时的经营情况，可以作为未来评价该经理人经营业绩的参照物。

　　第四，期权股票的来源。

当享有股票期权的经理人在条件成熟行权时，公司必须承担按约定的价格和数量向该经理人卖出股票的义务。

那么这部分股票从哪里来?

目前各国实践中主要有三种做法:

一是公司预留股票。

如美国的高科技公司在成立时都预留相当数量的股票，这部分股票形成留存股票，成为日后授予员工期权的主要来源。

二是增发新股。

三是从证券二级市场回购。

公司出资到证券市场上购回部分本公司的股票放入留存帐户，用于员工的期权激励。

　　二、实施“经理股票期权”的法律环境

　　作为一种公司企业的薪酬改革，经理股票期权的运作需要一定的法律环境支持。

经理期权制度产生于美国，美国不仅市场经济非常成熟，而且有关公司、证券的法律制度也非常完善。

当我们欲将一个植根于成熟市场经济国家的制度成功移植到我们这样尚在“转轨”的国家时，就必须仔细考察、理解它在其本土存在、发展和有效发挥功能的环境，否则就可能有“南桔北枳”的危险。

当然这种环境是一种社会的、文化的、法律的等诸多方面构成的综合环境，尽管这里我们只讨论法律环境，但是最终也会涉及法律背后的综合因素。

　　考察国外经理股票期权的发展情况，笔者认为，经理股票期权制度的实行需要以下几方面的法律环境支持:

　　首先是成熟的证券法律制度。

成熟的证券法律制度是规范的证券市场秩序的必需保障。

经理股票期权制度主要是适用于股份有限公司，特别是上市公司。

股票期权制度的一个突出特点就是经理人薪酬市场化。

一旦公司的经理人薪酬体现为股票期权，就意味着他（她）的业绩要靠市场来评估，而对于上市公司来讲，就主要并直接靠证券市场来评估。

行权价格的确定主要是以公司与经理人签订股票期权合同时的股票市场价格为根据，这一价格能基本反映经理人接手公司时公司的经营状况;经理人经过一个时期的苦心经营后，公司业绩提升，并因此导致公司股票在证券市场上的价格攀升，于是经理人可以选择时机行权和出售股票，从而实现利益。

可见，证券市场是经理股票期权的起点和终点。

但是，有一点不能忽略，即股票期权制度发挥其应有功能的前提是证券市场的有效性。

这里所谓证券市场的“有效性”，是指股票在证券市场上的价格波动要基本反映公司的实际经营情况。

只有在这个前提下，公司所有者和经营者才能相信股票期权制度，才能对因此制度而给自己带来的收益有所预期。

如果股票市场缺乏效率，股票价格与公司实际经营状况相关度不高，那么行权价格的确定也就缺乏科学的依据，有可能畸高或畸低。

证券市场的无效还可能使享有股票期权的经理人在行权和实现利益的时候受到证券市场的“冤枉”———经营业绩并不好的经理人可能因为证券市场的不正常价格波动而获得很高的利润;相反，业绩好的经理人却可能因之无法行权或实现的利润不能正确反映其业绩。

　　证券市场的有效性可能受到多方面因素的影响，比如，遇到经济政策鼓励增长，投资行为比较活跃的时期，可能会使证券市场持续“牛市”，此时即使毫无建树的公司也可能在证券市场上有较好的表现。

但是，我们必须强调，一套成熟的证券市场法律制度是维护证券市场有效性的根本保障，因为它在大多数情形下对大多数企业有效。

我们很难想象，在证券市场监管不力，市场秩序混乱，“黑庄”横行的环境中能使股票期权制度发挥应有的作用。

　　其次是宽松的公司资本制度。

宽松的公司资本制度使股票期权计划的实施在技术上成为可能。

赋予经理人以股票期权，就必须使之“有股可期”。

当时机成熟，期权权利人欲行权时，公司必须准备出这部分股票，并且还要以一个较时价为低的价格卖给该权利人。

股票期权制度产生并发达于西方成熟的市场经济国家。

这些国家的商业文明历史悠久，商业道德和信用比较发达，因此其公司法在公司资本制度方面都比较宽松，一般采授权资本制。

授权资本制允许公司的注册资本与实收资本之间保持一定的弹性，资本可以分批缴付，这就为股票期权的股票来源提供了操作空间。

　　如果在法定资本制下，情况就大不一样了。

从股票期权之股票来源的三种通常做法来看，不论是公司成立时预留一部分股票，还是增发新股时留存一部分股票等待经理人将来行权，那么留存的这部分股票虽然是公司资本的组成部分，但是在经理人行权前，这部分股票并不会得到资金的实缴。

在“法定资本制”下，公司资本必须实缴，否则就违反资本确定原则，构成资本虚置，有损害公司债权人利益之虞;而回购本公司股票这种方式，在“法定资本制”下属于“非法减资”行为，有违资本不变原则。

　　最后是优惠的税收制度。

股票期权计划的实施效果跟政府税收优惠制度的扶持密不可分。

经理薪酬制度是公司治理结构的重要组成部分，而良好的公司治理结构不但是企业所有者之所求，也是企业员工乃至全社会之所求，因此对于像经理股票期权这样有效的制度创新，政府必然要从政策上给予扶持，况且经理股票期权制度还具有将所得转为投资，从而促进经济增长的副效果。

政府对经理股票期权的扶持主要表现为税收优惠的扶持。

事实上，从股票期权的产生背景来看，它最初主要是为了规避法律规定的高个人所得税率而设计的。

因为薪酬证券化后，可以从会计上将所得转为投资，从而起到避税的效果。

而到20世纪70至80年代时，在如何完善公司治理的问题在西方被广为重视的背景下，股票期权制度不但得到了“官方”的肯认，而且其“节税”的效果还因明确的税收优惠制度而具有了法律的正当性。

　　以美国为例，其税法规定，在满足一定条件时，对经理人因股票期权发生的个人所得税和资本增值税可以推迟至出售股票时再缴纳，其中个人所得税甚至可以免缴;公司因低价售予员工股票而产生的损失部分支出，则可计入成本免税。

　　三、“经理股票期权”在中国———现实与对策

　　我国关于经理股票期权制度的最早尝试始于1993年。

当年，深圳万科股份有限公司为使员工股份计划的操作更加规范，聘请香港专业律师协助起草了严密、规范的《职员股份计划规则》，其中涉及股票期权的有关内容。

但是，由于法律、法规发展滞后以及其他条件的限制，最终整个计划流产。

　　随着国有企业改革的深入和现代企业制度体系的发展，国家开始认识到企业经营者激励机制的重要性。

1999年，中共中央、国务院在《中共中央、国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定》中明确指出，“允许民营科技企业采取股份期权等形式，调动有创新能力的科技人才或经营管理人才的积极性”，对民营科技企业采用股票期权的激励机制给予了政策的鼓励。

其后，1999年9月22日中国共产党第十五届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中又指出，“建立和健全国有企业经营管理者的激励与约束机制。

实行经营管理者收入与企业的经营业绩挂钩，少数企业试行经理（厂长）年薪制、持有股权等分配方式，可以继续探索，及时总结经验，但不要刮风。

”这是中共中央第一次明确地将“持有股权”作为建立和健全国有企业经营管理者的激励和约束机制、实行经营管理者收入与企业的经营业绩挂钩的一项重要举措写进了党的重要文件。

一般认为，《决定》中所称“持有股权”，包括持有股票所有权和股票期权。

但也应看到，由于这个问题涉及公有制经济基础、“国企”经营管理者的定位、国有资产管理以及现有法律框架的突破等现实问题，因此《决定》对之持“谨慎的鼓励”态度。

　　在1999年之前，我国不乏一些企业探索、尝试经理股票期权制度的个案，这些企业中既有国有企业也有民营企业。

1999年后，国有企业试点成为我国股票期权实践的主旋律。

在中央政策的指引下，一些经济发达地区，如北京、上海、武汉、深圳等地在国有企业（包括国家控股的上市公司）中试点推行经理（高级经营管理者）薪酬股权化改革，并形成了具有典型意义的“上海”、“北京”和“武汉”三种模式。

虽然，不论是理论界还是实务界都把这三种模式及其他类似改革看作是“经理股票期权”的实践，但是严格来说，这三种模式只是在借鉴成熟市场经济国家的有关制度的基础上的又一种创新。

与国外的“经理股票期权”相比，我国的实践颇具中国特色:

　　其一，为了适应国有企业改革的需要，“经理股票期权”不仅被适用于国家控股的上市公司和非上市股份有限公司，而且还被适用于国有独资的有限责任公司。

因为有限责任公司不存在股票，所以在这种情形下称为“股份期权”。

这与国外“经理股票期权”主要适用于上市公司这一点有所不同。

　　其二，“股票期权”本是一种选择权，权利人可以行使，也可以不行使。

而在我国，为了加强对国有企业经营者的约束，使其个人利益与企业利益一致，凡是实行“经理股票期权”的企业，其主要经营者必须实际购买本企业股票。

以“北京模式”为例，经营者须在3年任期内按既定价格分期缴纳股款，购买本企业一定数量的股份;在经营者缴足股款之前，这部分股份属于“期股”，其对这一部分股份只有表决权和收益权，没有所有权，待全部股款缴足后，期股的所有权才属于经营者;经营者任期届满2年后，经审计合格，该股份可以变现。

可见，经营者购买的股票虽是“期股”，但是已与“期权”大相径庭。

　　其三，限于《公司法》关于法定资本制的规定，在股票来源问题上一般不采用股票预留的方式，而是采取变通措施。

以“武汉模式”为例，企业经营者薪酬的70%交由作为国有股权代表的武汉国有资产管理公司（以下简称国资公司）在股票二级市场上购入该企业股票，并由国资公司代管;此后每年度对企业经营者的业绩评估通过后，国资公司逐年按比例向经营者返还股票;股票在由经营者代管期间，这部分股权的表决权由国资公司行使，且股票不能上市流通，但企业经营者享有股权分红和增配股的权利;股票一旦返还，即为实股。

这样，由于股票是用经营者的部分薪酬购买的，且不属于企业回购，而是国资公司作为国有股权代表购买，从而也就规避了法定资本制的限制。

　　其四，我国的“股票期权”具有惩罚机制。

还是以“武汉模式”为例，国资公司对于经营业绩不达标的经营者，要扣罚一定比例的“期股”。

由于“期股”是用经营者的部分薪酬购买的，因此也就意味着经营者丧失了一部分薪酬。

　　客观地说，我国的“股票期权”与“真正的”股票期权相去甚远，甚至可以说是被极度扭曲。

究其原因，一方面是由于《公司法》、《证券法》等法律制度的配合还没有跟上，为了规避现行法律框架的束缚，不得不削足适履。

另一方面，由于我国长期以来寻求国有企业经营者的约束机制的努力效果不佳，当发现股票期权这一新制度时，往往就会自觉不自觉地偏重其约束功能，而忽视其激励功能。

于是股票期权在中国由一种买进“选择权”变为一种买进“义务”，并辅以苛刻的惩罚机制。

但只约束而不激励是不足以解决“59岁现象”的。

此外，股票期权在中国的异变，与制度设计者对西方股票期权的理解偏差也不无关系。

从本质上说，股票期权制度的主要功能还在于激励。

这不仅表现在它是一种选择权，而且，在西方还有“掉期期权”的说法。

所谓“掉期期权”，就是在股票市场不景气，股票市价低于行权价格，以致经理人无法行权，达不到激励效果时，企业可以采用重新确定一个较低的行权价格的方法，使经理人有利可图。

当然，股票期权也确实具有约束功能。

但是其约束功能主要体现在“留住人才”上，即经理股票期权计划中关于行权期的限制，使得经理人不得不老老实实在企业中呆够年限，否则，一旦提前“跳槽”，就丧失期权。

可见，这种约束性质的“挽留”是靠利益为诱惑的，而不是靠基于义务的惩罚机制，所以股票期权在国外有“金手铐”的称谓。

　　从上面的分析可以看出，要解决中国“股票期权”乃至企业激励机制的问题应从两方面着手。

一方面要适时修改《公司法》、《证券法》等相关法律，为完善公司治理结构并推行股票期权激励机制创造法律上的空间，肯定经理股票期权制度在操作上的合法性;继续完善我国证券市场法律制度;在税法上明确给予实行经理股票期权制度的企业和享有股票期权的经理人一定的税收优惠等;另一方面，也是很重要的一方面，要切实认识到激励机制的重要性，在设计公司治理结构的相关制度时，真正做到约束与激励并重。