汽车销售企业常见法律问题及其应对措施-v3.doc

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汽车销售企业经营中的常见法律风险及其应对措施

一、签约前期常见法律风险及其防范措施

（一）虚假宣传（性能、价格-进口车虚构折扣）

虚假宣传是消费者对汽车经销商的固有印象，2012年中消协发布《汽车安全消费调查报告》表明，有近四成消费者认为汽车销售商存在夸大或虚假宣传问题。

事实上，由于当前宣传媒介与载体多样，包括报纸、杂志、网络、电台、电视台及自行派发的各种广告、小册子等，成为汽车经销商对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行宣传的媒介，也确有不少经销商对汽车配置、性能相关内容做虚假宣传，虚假的“经济”油耗、以偏概全的安全评价、夸大的购置税赠送、虚拟的配件原价、“零首付”不法广告等。

1、什么是虚假宣传？

虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。

这种行为违反诚实信用原则，违反公认的商业准则，是一种严重的不正当竞争行为。

其构成要件为：

（1）在行为方面，汽车经销商在客观上对其汽车产品及其关联服务等做虚假广告或以其他方式进行虚假宣传。

（2）在结果上，上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，因而具有社会危害性。

（3）在主观方面，汽车经销商不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。

2、虚假宣传会有什么后果？

（1）行政责任

导致行政处罚。

根据《消费者权益保护法》第五十六条规定，对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。

（2）民事责任

①因虚假宣传而订立的认购协议或者汽车买卖合同因虚假宣传而订立的汽车买卖合同可撤销、可变更。

根据《合同法》第五十四条第二款规定：

“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

”同时，《合同法》第五十六条规定：

“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。

”原告与被告签订的合同因为被告的欺诈行而归于无效。

对于无效后的后果，《合同法》第五十八条规定：

“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

”

（3）因虚假宣传而订立合同的消费者可要求惩罚性赔偿。

虚假宣传在实质上就是欺诈。

根据《消费者权益保护法》第四十五条规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。

依照《消费者权益保护法》第五十五条规定，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。

3、虚假宣传的法律风险应如何防范？

（二）定金、订金、诚意金、预付款

1、从概念及法律后果方面可以显而易见定金、订金、诚意金和预付款之间的区别。

（1）定金。

定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式，又称保证金。

合同法第一百一十五条规定“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

”最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。

这就是通说的定金罚则。

注意：

只有定金的“定”，才具有定金罚则的效力。

根据合同法及担保法的相关规定，定金不能超过合同标的额的20%，超出部分无效。

在房产交易中，定金不能超过总房价的20%，超出部分只能作为首付款，不具有定金罚则的效力。

例如：

房价为100万元，合同约定定金为25万元，如买方违约，则业主有权没收定金，如业主违约，则双倍返还定金。

合同签订后，买方不想购买此房了，通过法院诉讼，法院认为定金超过了合同总价的20%，虽客户违约，业主只能没收20万元，剩余5万元要返还买方。

另外，定金合同为实践性合同，以实际交付为准。

即定金罚则的适用只能按照实际缴纳的数额确定。

形式要件，必须签定书面的形式；数额的限定，定金的总额不得超过合同标的的20%；此外在选择赔偿时只能在定金和违约金中选其一。

例如：

合同约定购房定金为5万元，客户当天缴纳5千元，约定，剩余定金三天后补交，但是客户突然违约拒绝缴纳，则业主只有权力没收5千元定金，而不能按照约定的5万元没收。

（2）订金。

订金在法律上是不明确的，也是不规范的，在审判实践中一般被视为预付款。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第118条规定：

“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。

由此可见，除非约定了可以没收或者双倍返还，订金不具备定金性质。

因订金不具有定金性质，在法律上仅作为一种预付款的性质，是预付款的一部分，是当事人的一种支付手段，不具有担保性质。

合同履行的只作为抵充合同价款，不履行也只能如数返还。

由此可见，当事人在合同中写明“订金”而没有约定定金性质的，则不能适用定金罚则。

（3）诚意金。

即意向金，是20世纪90年代从中国港台地区传过来的叫法。

这在房产中介与买房和卖房双方签定的合同中多有体现，其实法律上并没有诚意金之说。

因此，诚意金不受法律拘束。

在实践中，如果收取的是诚意金，违约方除了无须承担责任外，还可以要求收受诚意金一方退还因此产生的孳息（即银行利息）。

由此可见，定金与订金无论是从内容上还是法律后果上都有明显不同。

因此在合同约定及款项收据开具时一定要谨慎。

（4）预付款

2、

（三）试驾

1、试驾协议格式条款被认定为无效的“霸王条款”的风险。

在试驾前，经销商都会和试驾者签一份试驾协议，一般而言，经销商为了规避自身风险，都会刻意在试驾协议上附上减轻自己的责任，增加对方责任的格式条款，如：

“试车过程中造成的任何人员伤亡、车辆损坏等交通事故，应由试驾人承担一切责任”、“本公司对此试乘试驾享有最终解释权”等条款。

而根据《合同法》相应规定，提供格式条款一方有免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

由此可见，如果汽车销售商在其拟定的格式性试驾协议上刻意回避自身责任，加重作为潜在消费者的试驾者的责任，那么“试驾者负全责”的条款就无效。

责任认定应根据试驾者和销售商双方的过错程度，按照公平合理的原则重新划分。

（对格式条款尽提示义务，将条款内容加粗等，尽量按照公平原则拟定合同）

2、因霸王条款而遭受行政处罚的风险

国家工商总局制定的《合同违法行为监督处理办法》第九至十一条对格式条款做了严格的限制，并在第十二条中明确了处罚措施：

第九条　经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：

（一）造成消费者人身伤害的责任；

（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；（四）因违约依法应当承担的违约责任；（五）依法应当承担的其他责任。

第十条　经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：

（一）违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；

（二）承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；（三）其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。

第十一条　经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：

（一）依法变更或者解除合同的权利；

（二）请求支付违约金的权利；（三）请求损害赔偿的权利；（四）解释格式条款的权利；（五）就格式条款争议提起诉讼的权利；（六）消费者依法应当享有的其他权利。

第十二条　当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。

3、试驾车辆未投保的风险。

据了解，经销商所提供的试驾车辆，有些是经销商以公司的名义从厂家买来的，上了牌照，也投了保险，在试驾过程中如出现意外事故，保险公司会提供相应的赔偿；有些是待销售的车辆，没有上保险，（豪车尤需谨慎，由于价格不菲，豪车上牌光购置税就要交好几十万，为节省开支，4S店往往拿没有上牌的商品车“客串”试驾，没上牌就无法投保“第三者责任险”。

）一旦出了事故，就需要由经销商和消费者来承担责任。

（不要将待售车辆用作试驾车辆，尽量投全保）

即使试驾车辆投了保险，仍存在着试驾风险。

首先，所有上路跑的试驾车肯定都会上交强险，但交强险范围内的财产损失限额只有2000元，而且还不包含车上人员的人身伤害赔偿。

其次，如果造成试驾事故的原因是不可控因素，即并非试驾人员主观造成，那么保险公司会承担相应的赔偿责任。

但如果试驾事故是由于试驾人员主观失误造成，那么保险公司会追究过失人相应的责任。

在试驾过程中，如果发生小擦小碰，试驾车已经购买了全保，可直接通过保险公司出险解决，但万一出现人员伤亡事故，原车没有购买全保，试驾者无疑将会承担更严重的责任。

但部分车行为了节省成本，只为试驾车购买了交强险和第三者险，一旦出事那么就存在很大的风险。

此外，如果试驾中出现超速、闯红灯等交通违法行为并酿成事故的，按照合同保险公司也会提出相应的免责诉求，这部分损失自然应该要由试驾者买单，这一点需要经销商在试驾合同中明确约定下来，以便有效免责和追偿。

4、试驾流程不规范造成人身、财产损失的风险。

按照规范程序，试驾前，车商应查验试驾者的驾照、驾龄（一年以上）等信息，然后签署约定双方责任义务的试驾协议，详细讲解车辆性能并示范后，试驾者才能在工作人员的陪同下，沿规定路线进行试驾。

事实上，很少有车商严格做到了以上几点，从而让事前杜绝的关卡形同虚设。

那么一旦出现事故，由于商家未尽注意、提示、安全保护等义务，如造成试驾者人身伤亡等损害事故的，经销商因其过错肯定要负重大责任。

注意新手：

来试驾的不少是新手，不仅技术生涩，而且普遍对车况不熟，上路时不免手忙脚乱，搞得陪同的试驾专员也是一头大汗。

对于这类试驾者，一般要求他们在相对封闭、固定的试驾场地“浅尝辄止”，而不会让他们到车水马龙的开放路面去冒险。

防范老手：

那些爱秀车技的所谓“老手”则更容易出事。

这类试驾者往往自持驾龄稍长、技术相对过硬，而把公路当秀场，试驾时不太听从工作人员的招呼，常常上车就大油门起步，然后急刹停车，甚至还在马路上故意开S形，让试驾专员脚趾拇都抓紧了。

为体验车辆的操控性能，有的试驾者甚至会故意关掉ESP（车身电子稳定系统）、DSC（动态稳定控制系统）等电子辅助系统，人为增加车辆失控的风险。

这种过激的试驾方式，即便不出事故，也经常因超速、压线、闯红灯等给4S店惹来罚单。

试驾前做好充分准备

为了避免在试驾过程中出现意外，建议试驾者在试驾前做好以下几个方面：

　第一，已经取得驾照，并有一定的驾驶经验；第二，请店内的销售顾问陪同；第三，出车前先熟悉车况，调整好座椅、后视镜等；第四，最好先请工作人员先沿路行驶一次，了解道路盲点，熟悉路况；第五，系好安全带。

其他补充

执法人员认为，试乘试驾活动是消费者了解汽车质量性能，为达成汽车买卖交易协议的一个重要步骤。

签署试乘试驾协议，明