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行为无价值论与主观违法要素
行为无价值论与主观违法要素
一般认为，刑法理论早期对客观违法性论坚持得极其彻底，主张违法是纯客观的。
[1]但是，随着新古典犯罪论体系主张在违法性中也存在主观要素，主观违法要素的内容、体系性地位、与客观违法性论的关系等，就成为刑法学中最有争议的问题之一。
本文的基本观点是：
从行为无价值二元论的逻辑出发，应该认为犯罪是违反行为规范，进而造成法益侵害的行为。
对刑法所禁止的行为（规范对象），要求行为人有故意。
结果无价值的要素和作为行为无价值的故意等要素应当对应。
即使将主观要素纳入违法性判断中，也只是认为其是影响违法性有无和强弱程度的要素之一，并不在总体上影响违法的客观性，违法性和责任的界限也还是清楚的，因为包含主观要素的违法性是以社会一般人为标准所作的应当如何行为的判断；而责任是以个别具体的行为人为标准所作的是否可能为一定行为的判断，要在理论上区别违法性和有责性仍然比较容易。
[2]
一、主观违法要素的命运
（一）行为无价值论的立场
1.行为无价值一元论
目的行为论的倡导者Welzel强调，对行为不应只从因果过程上把握，而应该和该行为所追求的目的相联系加以理解。
这一目的行为论对违法性作如下理解：
不法内容不可能仅仅由发生的结果（法益侵害）来决定，只有特定的行为人的所作所为才可能构成违法。
行为人所设定的目标、行为时的心理状态、行为人的义务等要素，与可能发生的法益侵害一道，共同决定行为的不法性。
因此，所谓违法性，只能是对和特定的行为人相互联系起来的行为所进行的否定性评价，不法只能是与特定行为人相关的不法（“人的违法性论”）。
这一违法论给行为无价值赋予了决定性的意义，甚至认为即使不存在结果无价值，只要存在行为无价值也可以肯定犯罪的成立。
行为并不是裸的因果流程，而是通过内在的意志对外在、因果的事实之发生的操纵，具体而言，意志先是在思想上形成目标、选择为达到这一目标所必要的手段，然后再依据计划运用这一手段。
因而，行为乃是客观和主观诸要素被划分出来的（gegliedert）统一体，（然后）人们针对这一统一体再行违法性评价。
[3]这一在德国展开的目的行为论，曾经得到学者们的普遍支持，在当时刑法学界占据了重要的地位。
主观的违法性说认为法律为主权者之命令，惟对于责任能力人始有意义，故违法行为必出自责任能力人，亦即有责行为方受法律规范之评价而发生违法性。
苟无责任，即无违法之可言。
[4]
在日本20世纪中叶之前，支持行为无价值论的学者也大多和Welzel教授一样，将违法性理解为行为人的违法性，主张并不是所有法益侵害都具有违法性，违法的只是那些不具有社会相当性的法益侵害行为；在评价违法性时，必须与法益侵害一起同时考虑行为自身的无价值。
行为无价值论认为，当存在故意时，比没有故意的场合相比，行为人的违法意志更加强烈，需要给予更加强烈的否定，因此故意是违法要素。
目前，在日本关于主观的违法要素，行为无价值论全面肯定主观的违法要素，即故意、过失、目的犯的目的、动机、倾向犯中的内心倾向、表现犯的表现都作为影响违法性判断的因素看待。
2.行为无价值二元论
今天的德国刑法学虽然强调违法和责任的区分，但通说全面肯定主观的违法要素。
违法，是指在刑法上要禁止该行为，将该行为作为不值一提的身体动静看待。
故意毁坏财物具有违法性，但对于过失地毁坏财物的行为，刑法原本就不禁止，其不是刑法上的违法行为，不具有违法性。
因此，毁坏财物行为是否具有违法性，与主观要素紧密关联，故意显而易见是主观的违法要素。
主观要素之所以应被承认，是因为仅有客观构成要件符合性并不能决定不法。
例如，诈骗罪的构造是虚构事实欺骗对方，但如果某人相信自己家祖传的字画是真品而卖给对方的，即便事后鉴定其是赝品，行为也不可能充足了诈骗罪的构成要件。
肯定主观不法要素背后的法理依据在于：
只有某种结果是行为人客观上能够避免的，结果才能在规范上归属于行为人。
规范能够发挥其约束功能的场合仅限于行为人基于其认识能够避免结果发生的情形，缺乏故意、过失的行为，结果发生的客观避免可能性不存在，规范就不可能对其发挥命令或禁止的作用，因为规范不可能要求人去做不可能做得到的事情。
其实，符合刑法分则构成要件所规定的行为，都是带有类型性的违法行为。
进行构成要件符合性判断，实际上就是在作类型化的违法性判断。
为了准确划定违法类型的范围，从法益保护论出发对刑法进行客观解释，对其文言加以扩张或者缩小，是实质地判断构成要件符合性时不可或缺的内容。
应当说，在进行类型化的违法判断时，不考虑所有的主观要素，处罚的外延的确可能更加明确。
但是，其代价是没有主观要素的限定，违法行为的外延也可能相应扩大。
由于结果无价值论重视客观的结果要素，肯定因果行为论的意义，违法性的外延过大，所以，最后只能依靠责任来限定处罚范围。
例如，A骑摩托车快速行驶，撞倒了骑自行车的B，B将行人C的财物撞坏的，按照结果无价值论，B有毁坏财物的违法行为，具有违法性，只是由于其在当时没有责任能力而否定其责任。
显而易见，不考虑一般人主观上避免结果发生的可能性，对因果关系的限定就是难以进行的。
换言之，不从人的预测可能性、回避可能性出发，要限定违法的范围，就是不现实的想法。
但是，构成要件是刑法规范的法律表现，刑法规范既是裁判规范，同时也是行为规范，那种无限定的（类型化的）违法概念，对公众而言，在明确告知违法行为处罚范围、指引选择合法行为等方面都难以发挥实际功能；对司法人员而言，违法性所具有的根据分则条文限定处罚范围的构成要件指导机能也可能丧失。
需要承认，如果对于误把他人的手表以为是自己的而拿走的行为认定为窃取，从而肯定构成要件符合性及违法性，就可能出现违反罪刑法定原则的情况。
因此，在违法性判断过程中需要考虑主观的要素。
法制秩序提出的禁止与命令，是以个人的举止为对象。
为避免危害社会的结果出现，法制秩序恰恰是寻求对行为人的意志决意（WillensentschlieβungdesTters）产生特定的影响。
在故意犯罪范围内，法制秩序禁止的是所有的旨在导致不法结果产生的意识动作，或者所有的在意识上认识到由此必然会或者有可能会导致不法结果产生的意志动作。
故意去实现构成要件的，是违背了这个规范命令；行为意志（Handlungswille）与行为不法（Handlungsunrecht）之间因此是不可分割地相互连接（untrennbarmiteinanderVerbunden）。
[5]
（二）结果无价值论
在多数结果无价值论看来，行为无价值论关于主观违法要素的论证其实是对行为人责任的阐释，混淆了违法与责任的概念，总体上应当予以否定。
也正是在这个意义上，可以说，行为无价值论是偏向主观说的立场，结果无价值论是偏向客观说的立场。
[6]
但是，究竟如何看待主观违法要素，结果无价值论内部也并非铁板一块。
1.全面否定说
此说认为违法性应客观地把握，否定一切主观违法要素，主张只以客观要素来判断违法性，将行为人的主观目的等要件都归为责任要素，以维持违法性与责任的严格区分。
内藤谦、曾根威彦、前田雅英、中山研一等都赞成这种观点。
这主要是因为学者们担心如果在评价违法性时考虑主观要素将会导致违法性的主观化，从而导致违法性论向行为无价值论的倾斜。
所以，他们特意强调应该严格区别主观责任和客观违法，并将客观违法性的意义理解为判断对象的客观性，从而拒绝考虑任何主观要素。
“故意只是对客观犯罪事实的认识，因此它只能是责任要素，对于违法性的评价没有任何影响。
在这一点上，结果无价值论和行为无价值论的观点截然不同。
”[7]
2.例外肯定说
这是日本通说的主张，代表性人物是平野龙一、山口厚等。
他们认为，违法性的实质是法益侵害或者引起法益侵害的危险，因而与法益侵害无关的行为者的意思之类的主观违法要素基本上不应承认。
但在例外情况下，影响法益侵害的有无和程度的主观违法要素可以得到承认。
换言之，行为人欲进行法益侵害的行为意志，在增加法益侵害危险性的意义上，应该成为影响违法性的要素。
比如，按照日本刑法第148条的规定，当存在“行使目的”时，伪造货币的行为将作为犯罪受到处罚。
这里所规定的“行使目的”就可以理解为主观违法要素。
因为具有行使目的的伪造货币行为比没有行使目的的伪造货币行为侵害货币公共信用的危险性要大，没有行使目的的伪造货币行为虽然也会有一定危险性，但这种危险性没有达到当罚性的程度，因而行使的目的是决定伪造货币罪中侵害法益危险性程度的重要指标。
在此意义上，是否存在“行使目的”，对于货币的信赖性这一伪造货币罪所保护的法益是否面临侵害的危险是有影响的，因此，可以将其理解为确定伪造货币罪处罚范围的主观违法要素。
[8]
对此，松宫孝明教授也认为，在犯罪成立之际，是否应将重点放在行为的故意、动机与目的等主观要素上，一直被认为是行为无价值论和结果无价值论的关键对立点之一。
但是，“如果‘侵害法益’中也包含‘侵害法益的危险’，以伪造通货罪为例，‘行使目的’这一‘主观要素的存在证明侵害法益的客观危险性较大，因而应当加以处罚’的话，那么，成立伪造罪时，重点便在于‘主观方面’了。
”[9]这样一来，行为无价值论和结果无价值论关于主观要素的争论也就变得不太尖锐了。
此外，未遂犯中的故意、既遂行为意志，在同样的意义上，也可以理解为主观违法要素，因为不考虑故意就无法判断行为对法益的客观危险性。
[10]
平野龙一教授认为，未遂犯中的“既遂的故意”是违法要素，否则，用枪对准被害人而未造成死亡这一既遂结果的，不结合其既遂的故意就无法判断其属于杀人罪的不法，还是胁迫罪或抢劫罪的不法，甚至只是纯粹的开玩笑。
而在杀人既遂的场合，因为根据客观的死亡后果就可以判断违法性，因此，主观违法要素的判断就不再具有重要性，故意不属于影响违法的要素，而是责任要素。
平野龙一教授还指出，承认主观违法要素，违法判断的客观性仍然能够得到坚持，因为主观要素只不过是用来推定客观法益侵害性存在的证据或标志，而并非不法的组成部分。
[11]
但是，平野龙一教授的观点明显存在问题：
（1）结果无价值论批评行为无价值二元论的火力点之一是后者承认主观违法要素就不能保证判断的客观性，也不能区分违法和责任，那么，结果无价值论即便是例外地承认主观违法要素，岂不是也会带来判断不客观和难以区分违法和责任这两大弊端？
（2）结果无价值论既坚持客观违法性论，又承认主观违法性要素，说明在违法性判断中要彻底将主观要素逐出“山门”是不可能的，等于开前门迎接客观违法性论，开后门接纳主观违法要素。
这种对主观违法要素欲拒还迎、遮遮掩掩的态度，无法妥当地解决问题。
[12]（3）“结果无价值论例外地将主观要素包括到不法要素中，也不能与不法应该根据客观要素评价的理论形成一致。
”[13]如果像结果无价值论那样，认为例外地承认故意、非法占有目的等主观违法要素还可以坚持违法判断的客观性，那么有什么理由认为行为无价值二元论就不能坚守刑法客观主义立场？
[14]（4）结果无价值论例外肯定主观违法要素，说明未遂犯的判断不可能仅从客观上推进，[15]也说明结果无价值论和行为无价值二元论之间其实就是“一步之遥”，结果无价值论势必名存实亡。
我国也有学者认为，由于实践中某些犯罪侵害法益的后果没有显示之时难以断定行为是否违法，所以，需要考虑主观要素在增加法益侵害危险性上的意义，从而承认少数特殊的主观违法要素。
[16]付立庆博士主张，应该对从结果无价值的角度理解违法性，但在例外的情况下，应当像平野龙一教授那样，承认行为无价值的存在，从而应当肯定未遂犯的故意和目的犯的目的，这是“相对的结果无价值论”。
[17]但是，问题在于：
一方面坚持客观违法性论，另一方面又例外地接纳主观违法要素，无论怎么解释都不能不说在方法论上存在问题，这和重视结果无价值论，将其作为判断的基底，同时在法益侵害的关系上理解行为无价值的二元论，几乎只有“一层窗户纸”的区别。
二、行为无价值二元论主观违法要素的展开
（一）承认主观违法要素的理由
对于为什么必须承认主观违法要素，井田良教授明确指出：
（1）排除一切主观违法要素，会导致构成要件无限定，不能向国民明示处罚范围，如对窃取，如果不考虑行为人非法占有的意思这类主观要素，就有可能将错拿他人雨伞的行为也认定为盗窃罪，反而有违罪刑法定主义。
（2）故意和过失的违法性显然不一样。
即使一个国家废除过失犯罪的处罚规定而作民事违法处理，也不至于“天下大乱”，可是一旦国家废除杀人等故意犯罪的处罚规定，则社会运转必然失灵，这说明故意犯的违法性程度明显高于过失犯。
（3）刑法中规定了目的犯，目的就是影响违法性判断的因素。
[18]
罗克辛教授对故意属于主观的违法要素的理由，也进行了详尽阐述：
（1）行为构成是将各种犯罪的应受刑事惩罚的内容典型化并确定其类型，在此过程中，就不能放弃故意。
因此，故意毁坏财物在本质上就不同于不受刑事处罚的过失损害财产。
同时，对符合构成要件的行为人进行描述的实行人（正犯）的各种形式，就是为故意的行为构成的实施而设置的。
（2）犯罪未遂、既遂都以故意为条件。
一个开枪但未打中被害人的行为，是构成故意杀人未遂、故意伤害未遂还是故意毁坏财物罪未遂，或者不能以犯罪处理，都必须在考虑行为目的指向的前提下，才能得出结论。
未遂仅仅由于缺乏结果而与既遂相区别，既遂的成立也要求主观要素。
（3）大多数构成要件中的行为都由立法者通过有目的地表达的动词加以限定性地规定。
伪造、强制、实施性行为等概念都与意思有关，故意的组成因素无可质疑地把有目的的活动性词句挪到了行为构成的中心地位。
（4）有别于故意的主观要素，如“非法占有目的”、“非法牟利目的”等，在违法要素中具有独立地位。
在通过欺骗取得他人财产的场合，如果没有非法占有目的，而仅仅是恶作剧的，行为不是诈骗；伪造公文的人，如果不是意图在法律事务上进行欺骗，就不会损害证据证明过程的纯洁性，就不存在伪造公文罪的不法。
[19]（5）为满足法治国的明确性原则的要求，对行为和义务违反的描述就不能是纯粹因果性的，就需要把故意放到构成要件中去。
“故意对事实的描述具有规制的机能。
如果人们像受自然主义影响下的所谓‘古典’体系论者那样，将故意排除在构成要件之外，那么就必然会导致可罚性的过度扩张（Strafbarkeitsüberdehnungen），从而威胁到法治国的原则。
”[20]
在此之外，我认为，对承认主观违法要素的理由还可以作以下补充：
第一，刑法只能禁止在规范上“不受欢迎”的行为方式。
刑法只是保护法益的辅助性手段。
很多使法益遭受侵害的行为或者事态，刑法是无能为力的。
因此，我国《刑法》第16条规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
这一规定正确地说明了行为只有是在故意、过失的支配下实施并造成损害的，才需要归属于行为人。
没有故意或过失，即便造成损害，也没有刑法意义上的不法。
现在普遍认为，与人类的能力相较而言，刑法禁止行为或要求行为的规定并不能对事件进行更广泛的积极干预。
因为既不能禁止，也不能要求人们为不能预见或不可预见的行为，所以刑法不可能阻止法益遭受损失或损害，而最多只能控制人类有害于社会或者不受欢迎的行为方式。
[21]
结果无价值论认为，违法只是客观的，与主观要素无关。
意外事件、不可抗力所造成的损害，也是不法，只是行为人没有责任，在有责性阶段排除其犯罪性。
但是，这种主张存在重大缺陷：
（1）是否属于不法，不是业已发生客观损害这一事实意义上的概念，而是规范和价值判断意义的结论（尤其是阻却违法的正当化事由是否存在，是价值判断程度很高的情形）。
“眼见为实”这一直觉在违法性判断上很多时候并不准确。
不能因为有结果发生就认为有刑法意义上的不法。
（2）没有违反谨慎义务结果也发生的场合，结果对于行为人来讲，只是一个客观上不可避免的“不幸”，而不是可能引起归责的“不法”，因为处于行为人境遇的任何人都不能避免这种结果的发生，这个事件就仅有结果无价值，但不存在行为无价值。
（3）对意外事件、不可抗力造成损害的情形肯定不法，排除行为人的责任，在方法论上存在疑问。
不法意味着这种行为不得再次重演，他人不得效仿。
但是，意外事件、不可抗力的情形，其发生在所难免，其他人遇到类似情形事实同样可能行为，规范对此也并不反对，仍然不具有违法性，根本与责任无关。
例如，客车司机甲驾车在盘山公路上正常行驶，发现前方突然塌方，便紧急刹车，但车辆仍然倾覆，造成多人死伤的，虽然有刑法上要反对的结果发生，但不能说甲的正常驾车行为违法。
像结果无价值论那样，认为司机的行为违法，会产生不少障碍：
一方面，如果说司机的行为违法，就需要说这种行为刑法规范要禁止，但是，没有任何规范有权力去禁止类似行为，事实上类似行为也不可能成为规范所禁止的对象。
刑法要禁止的，永远是一小部分不受欢迎的行为，而不是全部造成损害的行为（或事态）。
另一方面，结果无价值论者往往否定客观归责论，肯定实行行为的概念，认为所有的犯罪都实施了分则所规定的实行行为。
客观上实施了实行行为，造成法益侵害就是违法。
[22]但是，实行行为的含义并不明确，而且在前述案例中，甲并没有实施任何实行行为，其不可能违法。
第二，肯定行为受意思支配、承认主观违法要素，是为了更好地保护法益。
众所周知，违法是行为对社会规范秩序的扰乱。
刑法所关心的永远只能是“人”的行为的干扰，因此，人的行为不是与主观要素完全无关的。
不考虑主观认知，单纯禁止特定行为举止是无意义且难以实现的。
行为规范既然是指引人的行动、举止的规范，其内涵中当然地包括行为人的认知状况，能够受到规范约束的，只能是基于一定意思的人类行为。
故意犯的行为无价值是其具有侵害意思，并在这种意思指引下所造成的社会损害性。
换言之，行为的主观目的、意志，以及这种意志现实化之后所实施的行为及其结果（法益侵害），都是行为无价值二元论的考察对象。
真正对法益有危害的，是行为人将自身意志现实化为一定行为，并进而造成法益损害的情形。
基于意志的客观举止对法益的危险性显然比过失行为要大。
因此，对违法性的判断，必须审查客观行为与主观认知之间的相互关系，所有不法行为都是在主观意思、意志支配下的犯罪人的“作品”。
这样说来，刑法规范的目的是保护法益。
法益是否受到侵害，必须从行为所侵害的构成要件行为及客体类型、方式以及危险程度等角度考察。
危险状况如何，与行为人的意志形态紧密关联。
对此，耶赛克教授认为，“犯罪构成要件的作用在于保护特定的法益；行为人违反法规范中包含的侵害禁止的意志越强烈，一般而言对法益的危险性也就越大。
”[23]井田良教授也指出，故意对违法性的强度具有影响，也正是因为立足于保护法益的思想，故意才成为更加严重的违反规范的行为。
因此，不管在既遂犯还是未遂犯中，故意都应当被视作违法要素。
[24]
第三，承认主观违法要素，不会损及判断标准的客观性。
结果无价值论坚持客观的违法性论，认为违法是对违反评价规范造成一定事态的评价，人的行为、动物侵害和大自然的灾变，都可能造成这种结局（客观违法性论），按照这种理论体系，能够有效区分违法和责任。
主观的违法性论认为，违法是对决定规范的违反，具有责任能力者的行为才具有违法性（主观违法性论），从而混淆责任和违法的界限。
如果站在行为无价值二元论的立场，就应该承认修正的客观违法性论，强调违法是对行为规范、命令规范的违反，行为规范在违法性阶段和有责性阶段都会发挥作用，只不过行为规范在违法和责任中具有不同的机能。
作为违法性判断基准的行为规范，是对抽象的、一般人的行为指引和命令，其不考虑规范接受者在年龄、精神健康状态以及知识水平上的差异，同等地指向所有人。
[25]责任阶段的行为规范（决定规范），则是对与特定行为人有关的个别的、主观的“意思决定规范”的违反。
例如，无责任能力的人杀人的，也是对指向抽象的、一般人的意思行为规范的违反，因此具有违法性；但是，行为人对个别的、主观的意思决定规范的违反难以得到确认，有责性被否认。
[26]如此一来，不法和责任的区分仍然是存在的：
它们都是评价体系，其共同的评价对象是行为的主观面和客观面，在涉及规范的两个相互关联的评价程序中，它们必须发挥各自的作用，规范才没有矛盾。
在故意被放到不法阶段，责任阶段也包含客观要素之后，不法和责任的阶层也不会混淆，因为其各自评价不同的主观和客观因素，功能不同，判断重心不同，不存在相互替代的问题。
也就是说，按照二元论，主观认知是判断对象之一，意志行为与法益侵害之间的关联性必须要重视，意志与客观行动之间的关系也必须建立。
行为人的认知是一种“客观化的”行为意思和意志。
承认主观违法要素，违法性判断标准的客观性仍然相对地可以维持。
学者认为：
法律秩序并非注重人之物理的外在身体动静。
该外在身体动静，因为系由行为人主观主导，故能明白了解对法益侵害之关系。
因此，违法性之本质论，采二元行为无价值论，系最符合实体之见解。
[27]
第四，主观违法要素反映了行为人对行为规范、标准行为样态的偏离。
从立法者的角度看，刑法规范当然最后要作为裁判规范发挥作用，是一种评价规范。
但是，从公众的角度看，刑法规范意味着对人的行为的引导，是行为规范。
在现代社会中，各种冲突随时存在。
为消除社会冲突，降低社会风险，保持社会平稳，产生了形形色色的社会规范。
个人不能离开社会、群体而独立生活，作为社会中的一员，理应遵守相应的行为规范，个人生活的意义因为规范的存在而突显出来。
规范界定行为性质，塑造个人，约束个人举止。
对于违反规范的行为，必须给予相应惩罚，社会秩序才能形成。
法律规范与社会形影相随，刑法是一定社会中允许或者禁止公民实施特定行为的规则。
以这种规范为背景，违法自然就意味着对规范的违反。
所以，行为无价值二元论的违法性判断，是在坚持法益侵害说的基础上，为进一步限定处罚范围而考虑主观的违法性要素。
在这个意义上可以说，主观要素能够揭示客观行为究竟偏离了哪一个行为规范，从而对犯罪的界限进行区分。
控制人质的行为，不联系索取债务的意思，就难以区分非法拘禁和绑架；[28]强拿硬要的行为，不联系寻衅滋事的意思，就难以区分抢劫罪和寻衅滋事罪。
此外，盗窃罪的故意与非法占有目的，揭示了行为改变占有关系，建立新的占有关系的特质。
高利转贷罪的故意，使得以经营目的实施的贷款行为发生后，因特殊原因企业难以为继而转贷的行为不具有违法性；挪用公款不退还的违法性，限定在客观上能够归还，而主观上不想退还的情形；挪用公款给他人使用，但后者进行非法活动，挪用者对此没有认识，使用者在1个月内还款的，挪用者的违法性不具备。
在这里，对于违法性的认定，明显是以行为规范为标尺，考察违反规范的行为在客观上的社会损害性。
因此，不法认定必须同时考虑主、客观层面，才能够决定行为的性质。
当然，主观要素通常必须在确定客观要素之后再行判断。
例如，骗取贷款后携款潜逃的事实，决定行为人是否有非法占有目的；有职务便利者“借款”十余年后，从来没有任何还款举动的，更容易被认定为具有受贿的违法性。
第五，主观要素影响违法性的程度。
“行为之不法性是在那些构成要件特征上得到表达，这些特征是对发生事件的行为无价值和结果无价值的在犯罪类型上的具体描述。
”[29]主观要素就属于构成要件特征的一部分。
因此，在进行违法性判断时，不得不考虑行为人的意思内容。
在故意犯中，行为是否具有违法性，直观地看是该行为是否造成损害后果。
但仅仅作这样的判断还很不够。
即便存在法益侵害，如果刑法所预定并禁止出现的、在一定意思支配下的行为样态不存在，也不能肯定违法性，刑法就是要通过故意要素来限定处罚范围，[30]划定犯罪圈，防止处罚面过广，这是行为无价值论的要求。
例如，《刑法》第221条所规定的损害商业信誉、商品声誉罪，其法益侵害表现为损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失。
但是，如果行为没有故意，不呈现捏造并散布虚伪事实的样态，违法性不具备。
再比如，没有使用暴力、胁迫方法，没有猥亵的意思的，强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具备。
又如，
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