行政法司法考试精华.docx
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行政法司法考试精华
★★诉讼与复议的受理（表-51）
诉讼
复议
审查期限
接到诉状后7日内
（7日内不能决定是否受理的,应当先予受理;受理后经审查不符合起诉条件的,裁定驳回起诉）
接到申请后5日内
予以受理
符合条件的予以受理
【行诉法】第四十一条提起诉讼应当符合下列条件:
（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民､法人或者其他组织;
（二）有明确的被告;
（三）有具体的诉讼请求和事实根据;
（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖｡
符合条件的予以受理
不予受理
不符合条件的裁定不予受理,对该裁定10日内可上诉
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第四十四条有下列情形之一的,应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉:
（一）请求事项不属于行政审判权限范围的;
（二）起诉人无原告诉讼主体资格的;
（三）起诉人错列被告且拒绝变更的;
（四）法律规定必须由法定或者指定代理人､代表人为诉讼行为,未由法定或者指定代理人､代表人为诉讼行为的;
（五）由诉讼代理人代为起诉,其代理不符合法定要求的;
（六）起诉超过法定期限且无正当理由的;
（七）法律､法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的;
（八）起诉人重复起诉的;
（九）已撤回起诉,无正当理由再行起诉的;
（十）诉讼标的为生效判决的效力所羁束的;
（十一）起诉不具备其他法定要件的｡
前款所列情形可以补正或者更正的,人民法院应当指定期间责令补正或者更正;在指定期间已经补正或者更正的,应当依法受理｡
不符合条件的决定不予受理
只受不理
①无管辖权法院应移送至有管辖权的法院,后者不得再次移送
②上级法院可以决定将案件管辖权在上下级法院之间移转
县级政府无权处理的应在7日内转送有权机关处理并告知申请人
应理不理
向上一级法院申诉或起诉,后者可指令其立案受理或继续审理
（受诉人民法院在7日内既不立案,又不作出裁定的,起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉｡上一级人民法院认为符合受理条件的,应予受理;受理后可以移交或者指定下级人民法院审理,也可以自行审理）
公民､法人或者其他组织依法提出行政复议申请,行政复议机关无正当理由不予受理的,上级行政机关应当责令其受理;必要时,上级行政机关也可以直接受理
★★行政诉讼的审理（行诉不存在调解程序――赔偿除外;行诉也不存在简易程序）（表-52）
一审
二审
再审
提起人
具备原告资格的人
一审当事人及其代理人
（原告､被告､第三人）
法院､检察院､当事人
（具体规定,见附注）
对象
具体行政行为
①未生效的一审判决
②驳回起诉､不予受理､管辖权异议的裁定
①生效判决或裁定
②当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的,可以在2年内申请再审｡
提出期限
参见上表起诉时限
判决15日内,裁定10日内
当事人申请再审应在裁判生效后2年内,其它方式无期限要求
审理方式
开庭审理,原则上应公开进行（国家秘密､个人隐私除外）
发回重审的须另组合议庭
事实清楚的可以书面审理:
全面审理:
当事人没有提出上诉的部分,一审判决没有涉及的部分,二审法院都可以审查｡
发回重审的须另组合议庭
按原审方式进行:
可发回重审也可直接提审,重审须另组合议庭
审理期限
3个月;（基层､中级）需延长报高院批准,高院报最高院批准
2个月;（中级）需延长报高院批准,高院报最高院批准
一审再审是3个月;
二审再审是2个月;
判决效力
不是生效判决,当事人可上诉
是生效判决,但可能通过再审推翻
一审重审仍可上诉,二审重审最后生效（再审由上级提审的一审再审视为二审重审）
附注:
关于再审的一些问题
①当事人对已经发生法律效力的判决､裁定,认为确有错误的,可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉,但判决､裁定不停止执行｡
②人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决､裁定,发现违反法律､法规规定认为需要再审的,应当提交审判委员会决定是否再审｡
③上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决､裁定,发现违反法律､法规规定的,有权提审或者指令下级人民法院再审｡
④人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决､裁定,发现违反法律､法规规定的,有权按照审判监督程序提出抗诉｡―――对人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件,人民法院应当再审｡人民法院开庭审理抗诉案件时,应当通知人民检察院派员出庭｡;抗诉由上级检察院对下级法院的裁判提出;
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第五十一条在诉讼过程中,有下列情形之一的,中止诉讼:
（一）原告死亡,须等待其近亲属表明是否参加诉讼的;
（二）原告丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;
（三）作为一方当事人的行政机关､法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
（四）一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的;
（五）案件涉及法律适用问题,需要送请有权机关作出解释或者确认的;
（六）案件的审判须以相关民事､刑事或者其他行政案件的审理结果为依据,而相关案件尚未审结的;
（七）其他应当中止诉讼的情形｡
中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼｡
第五十二条在诉讼过程中,有下列情形之一的,终结诉讼:
（一）原告死亡,没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的;
（二）作为原告的法人或者其他组织终止后,其权利义务的承受人放弃诉讼权利的｡
因本解释第五十一条第一款第123项原因中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的,裁定终结诉讼,但有特殊情况的除外｡
妨害行政诉讼行为的排除:
（一）妨害行政诉讼的行为
妨害行政诉讼的行为,是指诉讼参加人和其他人在行政诉讼过程中,故意干扰､破坏诉讼秩序,妨碍诉讼活动正常进行的行为｡
（二）排除妨害行政诉讼的强制措施
对上述妨害行政诉讼行为,人民法院可以采取下列强制措施予以排除:
训诫､责令具结悔过､罚款和拘留｡罚款金额为1000元以下｡拘留期限为15日以下｡罚款､拘留须经人民法院院长批准｡当事人对决定不服的,可以申请复议｡
★★撤诉与缺席判决（表-53）
撤诉
缺席判决
主体
原告或上诉人
原告､被告或上诉人
时间
立案后到做出裁判前
判决阶段
条件
①自愿撤诉:
申请撤诉必须自愿并经法院允许
②非自愿撤诉:
经合法传唤拒不到庭､未经许可中途退庭､未交诉讼费的视为撤诉（不来的､先走的､不交钱的）
①被告无正当理由拒不到庭
②原告或上诉人申请撤诉不被准许,经合法传唤无正当理由不到或未经许可中途退庭可缺席判决
结果
原则:
不得以同一事实理由重诉（民诉可以）
①原告或者上诉人未按规定的期限预交案件受理费而按自动撤诉处理的,原告如果在法定期限内再次起诉或者上诉,并依法解决诉讼费预交问题的,人民法院应予受理
②撤回上诉,法定期限内又重新上诉的,也应当受理
必要共同诉讼人主要有以下情形:
（1）两个以上的当事人,因共同违法而被一个行政机关在一个处罚决定书中分别予以处罚｡
（2）法人或组织因违法而被处罚,该法人或组织的负责人或直接行为人同时被一个处罚决定处罚｡
（3）两个以上共同受害人,对行政机关的同一行政行为均表示不服而诉诸法院,这些起诉的共同受害人就成为共同原告人｡
（4）两个以上行政机关以一个共同行政决定形式,处理或处罚了一个或若干个当事人｡
★★合并审理（表-54）
注意:
必要共同诉讼只能合并审理（诉同一行政行为）,这里指的是可以合并审理的普通共同诉讼
【行政诉讼法】第二十六条当事人一方或者双方为二人以上,因同一具体行政行为发生的行政案件,或者因同样的具体行政行为发生的行政案件､人民法院认为可以合并审理的,为共同诉讼
行政主体为复数（多对一）
两个以上行政机关分别依据不同规定对同一事实分别作出具体行政行为
相对人为复数（一对多）
行政机关就同一事实对若干对象分别作出具体行政行为
行政行为为复数（一对一）
在诉讼过程中,被告对原告作出新的具体行政行为
行政诉讼与行政赔偿诉讼
当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求,或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的,人民法院应当分别立案,根据具体情况可以合并审理,也可以单独审理｡
★★被告在一审期间改变被诉具体行政行为（表-56）――二审不能改
原告同意新行为并申请撤诉
经法院准许,诉讼结束
原告不撤诉也不起诉新行为
继续审理原行为;如合法应作驳回判决,如违法应作确认判决
原告或第三人起诉新的行为
审理新行为并做出判决（如果原诉不撤就一起审）
不作为案件被告已作为,原告不撤诉
继续审理不作为的合法性;如合法应作驳回判决,如违法应作确认判决
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第五十条被告在一审期间改变被诉具体行政行为的,应当书面告知人民法院｡
原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的,人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理｡
被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求｡
原告起诉被告不作为,在诉讼中被告作出具体行政行为,原告不撤诉的,参照上述规定处理｡
★行政诉讼中对其他争议的处理（表-57）
对违纪行为的处理
对犯罪行为的处理
对民事争议的处理（行诉附带民诉）
发现违纪行为的,移送给被告机关或其上一级机关､监察､人事机关处理
发现犯罪行为的移送公安､检察机关处理
涉及民事争议的原则上告知另行起诉,但对于违法的行政裁决,经当事人要求可对民事争议一并审理
专题十二:
争议规则
一､行政诉讼证据的特点:
（1）行政诉讼证据所要证明的最终事实是被诉具体行政行为是否合法｡人民法院在审查被诉具体行政行为是否合法时,主要审查两方面的内容:
一是被诉具体行政行为合法性的事实依据;二是被诉具体行政行为合法性的法律依据｡相应地,当事人所提供证据的证明对象包括事实依据和法律依据两个方面｡
（2）行政诉讼被告必须自始至终地承担证明被诉具体行政行为合法的法定举证责任｡
（3）行政诉讼被告在诉讼过程中,不得自行向证人和原告收集证据,作为被告代理人的律师也不得自行向原告和证人收集证据｡
（4）现场笔录的证明力与其它证据不一样,其证明力比较强｡只要符合形式要件就有效,除非有相反证据推翻｡
二､行诉的举证责任分配原理:
被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件｡之所以确定由被告行政机关负担举证责任,其基本根据是:
（1）人民法院审理行政案件是对具体行政行为的合法性进行审查,而被诉具体行政行为又是由行政机关作出的,因而由行政机关举证证明其所作出的具体行政行为合法,符合自然公正原则,也符合“谁主张,谁举证”的原则｡
（2）依据法治原则,行政机关必须依法行政,由此产生对行政机关的两项基本要求:
一是根据正当法律程序的要求,行政机关必须在有充分事实根据的基础上,才能对当事人作出具体行政行为,即“先取证,后决定”;二是行政机关必须根据明确的法律规定,才能对当事人作出具体行政行为｡当公民､法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯自己的合法权益,向人民法院起诉后,行政机关应当有责任证明所作出的具体行政行为是有充分的事实根据和法律根据的｡
（3）被告行政机关的举证能力比原告强,行政机关是在某一领域的专门管理部门,技术手段先进,人员素质高,特别是在环境保护､食品卫生､发明专利等专业性很强的行政案件中,行政机关的举证能力显然强于原告｡
（4）与原告相比较,被告行政机关对其作出的具体行政行为的根据更为了解｡
原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据｡原告提供的证据不成立的,不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任｡
★★★★行政诉讼的举证：
举证责任（原则上是被告举证,应重点掌握原告的举证责任）（表-58）
初步证明责任
证明自己符合起诉条件
（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民､法人或者其他组织;
（二）有明确的被告;
（三）有具体的诉讼请求和事实根据（形式上）;
（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖｡
被告认为原告起诉超过法定期限的,由被告承担举证责任｡
申请证明责任
对行政机关的不作为,在依申请行为中应证明自己提出过申请,但有例外
（一）被告应当依职权主动履行法定职责的;
（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的｡
损害证明责任
证明自己遭受损害的事实
新事实证明责任
如原告提出被告并未作为行为依据,但与行为结果有密切联系的事实,原告也应证明
举证时限（表-59）
原告或第三人
被告
一般期限
开庭前或交换证据之日前举证,否则视为放弃举证权利,但未必导致败诉｡
当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前提出,并经人民法院许可
收到起诉书副本后10日内举证,否则视为行政行为没有相应证据,直接导致败诉,并且二审再提交也不采纳
一审补充
①因正当事由申请延期提供证据的,经法院准许可在法庭调查中提供
②提出在行政程序中未提出的证据或理由经法院准许可以补充,但提出在行政程序中应被告合法要求应提出而不提出的证据,一般不予采纳
①因正当事由需延期举证的应在收到起诉状副本10日内向法院书面提出,经准许在该事由消除后10日内举证
②在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据,被告及其代理人作出具体行政行为之后收集的证据不能用于认定被告自己的行为合法（但可以用于认定它自己的行为违法）
③原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的,经人民法院准许,被告可以在第一审程序中补充相应的证据｡
二审补充
①提出一审无正当事由未提供的证据,不予接纳
②提出在举证期限届满后发现的,或在一审中应获延期但未被准许的,或一审中申请调取而未获准许或未取得的证据,经质证可以作为定案根据
①提交在一审中未提交的证据,不能作为撤销或变更一审裁判的根据
②提出一审中应获延期但未被准许的证据,经过质证可以作为定案根据
★★提供证据的要求（表-补58）
书证
①可提供非原件;②提供由有关部门保管的非原件必须盖章;③提供专业资料文献应附说明
物证
①可以是原物的照片录像等;②数量较多的种类物可以只提供一部分
视听资料
①可提供复制件;②应注明制作方法､时间､制作人､证明对象等;③声音资料应附文字记录
证人证言
①写明证人基本情况;②证人签名盖章､注明日期;③附有证明证人身份的文件
鉴定结论
载明委托人､委托事项､鉴定材料､鉴定依据､科技手段､鉴定资格说明､鉴定人（部门）签名盖章
现场笔录
由执法人员和当事人签名,当事人拒签或不能签的应注明原因,有其他人在场可由其签名
域外证据
①经所在国公证机关证明,经中国驻该国使领馆认证,或履行有关条约中规定的证明手续;
②在港澳台形成的证据应按照有关规定办理证明手续;
外文证据
附有中译本,由翻译机构盖章或翻译人员签名
涉密证据
应当作出明确标注并向法庭说明,法庭予以审查确认（国家秘密､商业秘密､个人隐私）
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第四十条对书证､物证和视听资料进行质证时,当事人应当出示证据的原件或者原物｡但有下列情况之一的除外:
（一）出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品;
（二）原件或者原物已不存在,可以出示证明复制件､复制品与原件､原物一致的其他证据｡
视听资料应当当庭播放或者显示,并由当事人进行质证｡
第四十一条凡是知道案件事实的人,都有出庭作证的义务｡有下列情形之一的,经人民法院准许,当事人可以提交书面证言:
（一）当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的;
（二）证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的;
（三）证人因路途遥远､交通不便无法出庭的;
（四）证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的;
（五）证人因其他特殊原因确实无法出庭的｡
第四十四条有下列情形之一,原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证:
（一）对现场笔录的合法性或者真实性有异议的;
（二）对扣押财产的品种或者数量有异议的;
（三）对检验的物品取样或者保管有异议的;
（四）对行政执法人员的身份的合法性有异议的;
（五）需要出庭作证的其他情形｡
第四十七条当事人要求鉴定人出庭接受询问的,鉴定人应当出庭｡鉴定人因正当事由不能出庭的,经法庭准许,可以不出庭,由当事人对其书面鉴定结论进行质证｡
鉴定人不能出庭的正当事由,参照本规定第四十一条的规定｡
对于出庭接受询问的鉴定人,法庭应当核实其身份､与当事人及案件的关系,并告知鉴定人如实说明鉴定情况的法律义务和故意作虚假说明的法律责任｡
★★行政诉讼的取证（表-60）
依职权调取
①证据涉及国家利益､公共利益､他人合法权益的
②证据涉及依职权追加当事人､中止或终结诉讼､回避等程序性事项的
依申请调取
①依原告或第三人的申请,法院可调取（由国家有关部门保存而须由法院调取;涉及国家秘密､商业秘密､个人隐私;确因客观原因不能自行收集）
②不允许法院依被告申请调取证据（因为行政法上的“有证在先原则”）
【行诉法】第三十四条人民法院有权要求当事人提供或者补充证据｡
人民法院有权向有关行政机关以及其他组织､公民调取证据｡
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第九条根据行政诉讼法第三十四条第一款的规定,人民法院有权要求当事人提供或者补充证据｡
对当事人无争议,但涉及国家利益､公共利益或者他人合法权益的事实,人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据｡
第二十二条根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定,有下列情形之一的,人民法院有权向有关行政机关以及其他组织､公民调取证据:
（一）涉及国家利益､公共利益或者他人合法权益的事实认定的;
（二）涉及依职权追加当事人､中止诉讼､终结诉讼､回避等程序性事项的｡
第二十三条原告或者第三人不能自行收集,但能够提供确切线索的,可以申请人民法院调取下列证据材料:
（一）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料;
（二）涉及国家秘密､商业秘密､个人隐私的证据材料;
（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料｡
人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性,调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据｡
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第二十八条有下列情形之一的,被告经人民法院准许可以补充相关的证据:
（一）被告在作出具体行政行为时已经收集证据,但因不可抗力等正当事由不能提供的;
（二）原告或者第三人在诉讼过程中,提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的｡
证据保全（表-补60）【行诉法】 第三十六条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施｡
――当事人申请保全证据的,人民法院可以要求其提供相应的担保｡
――人民法院保全证据时,可以要求当事人或者其诉讼代理人到场｡
――证据保全错误的,依申请的当事人赔偿,依职权的法院赔偿
对被告鉴定结论的重新鉴定
原告或第三人申请
有证据或正当理由表明被告的鉴定结论有误,在举证期限内书面申请重新鉴定的,法院应予准许
对法院委托的鉴定结论的重新鉴定
当事人（原告､被告､第三人）
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第三十条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:
（一）鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的;
（二）鉴定程序严重违法的;
（三）鉴定结论明显依据不足的;
（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形｡
对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定､重新质证或者补充质证等方式解决｡
勘验现场
当事人申请或依职权
勘验现场时,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加｡
当事人或其成年亲属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行,但应当在勘验笔录中说明情况｡
重新勘验
当事人申请
对勘验结论有异议的可在举证期限内申请重新勘验,是否准许由法院决定
★★行政诉讼的质证（表-61）
一般质证原则
未经庭审质证的证据不能作为定案依据,但当事人在庭前证据交换过程中没有争议的证据除外
缺席证据质证
被告无理拒不到庭的,其证据不能作为定案依据,但当事人在庭前交换证据中没有争议的除外
涉密证据质证
涉及国家秘密､商业秘密､个人隐私或其他应保密的证据,不得在开庭时公开质证
调取证据质证
依申请调取的证据由当事人质证;依职权调取的证据可由法庭进行说明并听取当事人意见
二审中的质证
二审中对当事人依法提供的新证据,对一审认定的证据仍有争议的,均应进行质证
再审中的质证
再审中对当事人依法提供的新证据,或作为引起再审依据的证据,均应进行质证
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第五十二条本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据:
（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据;
（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得,人民法院在第二审程序中调取的证据;
（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据｡
★★行政诉讼的认证（重点掌握无效证据的类型）（表-62）
完全无
效证据
①严重违反法定程序收集的证据
②以利诱､欺诈､胁迫､暴力等不正当手段获取的证据
③以偷拍偷录窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据
④以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据
部分无效证据（不利被告）
①被告在行政程序中非法剥夺公民､法人或其他组织依法享有的陈述､申辩或听证权利所获得的证据
②复议机关在复议程序中收集和补充的证据,或者原机关在复议程序中未向复议机关提交的证据
③被告及其代理人在作出具体行政行为后或在诉讼程序中自行收集的证据
④原告或者第三人在诉讼程序中提供的､被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第五十七条下列证据材料不能作为定案依据:
（一）严重违反法定程序收集的证据材料;（一般违反法定程序的可以定案）
（二）以偷拍､偷录､窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;
（三）以利诱､欺诈､胁迫､暴力等不正当手段获取的证据材料;
（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料;
（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区､澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料;
（六）当事人无正当理由拒不提供原件､原物,又无其他证据印证,且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品;
（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证
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