解析法治社会转型时期的制度建构二.docx
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解析法治社会转型时期的制度建构二
法治：
社会转型时期的制度建构
（二）
本文采用的分析性概念
显然，上述不同法治理论之间的共同点比理论家本人愿意承认的更多。
这一点并不奇怪，因为所有这些理论实际上是同一历史文化的产物。
它们出于同样的经验，有同样的制度基础和实践背景，甚至，它们出于同一种思想传统，即西方近代自由主义政治和法律传统。
30[30]因此，如果不是要深入上述理论之间的歧异与论争，我们可以满足于已经指出的二者之间的若干共同点：
一种程序性或者形式化的法治概念，法治的若干基本原则，对法治的某种制度性理解和阐述，以及，法治与其他一些基本价值之间这样那样的联系，然后，在此基础之上考虑适合于本文的分析性概念。
这样做的恰当性乃是基于这样一种考虑，首先，程序性或者形式化的法治概念把注意力集中于作为规则系统的法律本身，不失为对法律理论与实践的精辟总结，因此，尽管这是一个有争议的法治概念，但是它所阐述的基本原则却是其他政治和法律理论在讨论法治问题时无法回避的;其次，由于其形式化特征，这样的法治概念在被应用于具有不同历史、文化背景的社会时（在这里是中国），既能够保持其基本意蕴，又能够对这些特定社会的历史背景和发展状况给予适当的考虑，并为法律和社会发展的多样性留出空间;再次，通过对法治与法治所实现的社会价值之间关系的适当区分，人们有可能一方面理性地了解法治的基本原则以及法治的限度，避免对法治的盲信，另一方面又不忘记赋予法律制度特殊重要性的人类欲求。
总结起来说，第一，我们将把法治理解为一套原则，它们包括Fuller和Raz列举的原则但不仅仅限于这些原则，比如，它也可以包括这样的原则：
法律至上;法律面前人人平等;法律没有禁止的就是人们可以做的;法律上没有明确规定的行为不得被视为过犯而受到惩罚。
第二，我们也把法治理解为围绕这些原则建立起来的一系列制度，一种人们能够据以规划其长久生活、因而使人类生活变得可以预见和可以控制的制度框架，构成这一套制度的不只是相对完整的法律典章和立法和司法体系，而且包括与之相配合的法律职业和法律教育，包括法律职业群体的职业素养，也包括使得一般当事人可以并且易于利用来实现其诉权的一系列程序和法律服务设施。
第三，我们还把法治理解为一种特殊的社会组织形式，一种特殊的秩序模式，它不但要限制专断的政治权力，促成统治者与被统治者之间某种可以预期的和稳定的互动关系，而且要使一般社会生活的重要领域受规则的统制，以这种方式建立起法律的统治;最后，我们还把法治理解为一种生活实践和认知过程，它与人们对法律的经验、看法和态度有关，与某种特定的法律信念和法律文化样式有关。
根据上述理解，不但法律过程与道德诉求被小心地加以区分，而且整个法律世界都被从日常生活的自然世界中区分出来。
这样一个人为构造的理性世界并不只是一些实质性规范的集合，毋宁说，它是由大量程序性规则和制度构造出来的理性空间，在这里，人们可以一种人为的和理性的方式来处理日常生活中繁复多变的关系和冲突。
31[31]不仅如此，即使不能得到令人满意的结果，在通常情况下，人们仍然尊重和服从法律的权威，视之为冲突解决的最后途径。
32[32]这样理解的法治与人类交往和社会生活的一些基本价值有着内在关联，其中最核心的价值即是通过法律所实现的自由，不仅是经济上的自由，33[33]而且是政治上的自由。
在下面的讨论中，我们将会发现，这样一种法治概念不但在当代中国社会仍然有意义，而且可以被用来了解传统及其与现代社会之间的联系。
换句话说，它既能够说明制度变迁，又能够说明社会发展的连续性。
更重要的是，在其含义宽泛足以包容和说明不同社会和不同历史时期法律实践的同时，它仍然不失其内在价值，并因此而保有对过去和现在不同法律制度的评判力。
当然，正如上面已经指出的那样，本文所引述的有关法治的论说，不但都建立在现代法律制度的实践基础之上，而且同出于近代自由主义传统，其中隐含了一套有关个人、社会与国家关系的假定，一些关于法律在现代社会中的作用、法律秩序的性质的预设，等等。
这意味着，在把这样一种法治概念带入对中国社会历史与现实问题的分析中时，我们必须考虑到它的复杂性、多面性和特定历史背景，只有这样，我们才可能恰当地了解中国的法律现代化运动，了解中国的法治实践及其历史意义。
自然，这种了解同时也将加深和丰富我们对于法治理念本身的理解。
三移植的法治?
主张从内在视角去理解中国的法治，自然要把眼光集中在中国社会内部的发展上面，但是一旦这样做，我们便不可避免地面临某种窘境。
因为我们所说的法治，并没有从中国传统社会内部发展出来，相反，它可以被恰当地视为文化移植的产物，不仅如此，从西方社会引进现代法律制度和法治理念，最初甚至是一种迫不得已的选择。
确切地说，当初清廷决定学习、引进西洋法律，革新中国政教法制，首先是为了取消西方列强在华的领事裁判权及其他不平等条约。
问题是，在那些最初的动因消失之后，中国并没有回到传统的法制中去。
尤其耐人寻味的是，一方面，通过移植方式（至少最初如此）在中国建立现代法制和推进法治，这件事本身始终困难重重;另一方面，在过去一百年里，中国人并非自始至终地致力于法治事业，而是在社会与法律发展方面进行了大胆甚至鲁莽的实验。
但是最终，正如我们所见，对现代法制的要求，对法治理念的诉求，重又在中国社会扎根，取得了不容置疑的合法性地位。
显然，这些变化不能只根据或者主要由社会的外部因素来解释。
而要从内在方面解释这些变化，最好的办法是先对中国的法律现代化运动作一个简单的回顾。
大体上说，现代法律制度在中国的建立经历了两个阶段，第一个阶段是从本世纪初到40年代，持续40余年，第二个阶段由80年代始，至今也有将近20年时间。
与这两个阶段相对应，有两次引介和学习西方法律制度（及思想）的热潮，也有两次大规模的国家立法运动。
不过，就在这两个阶段之中和之间，中国社会经历了不止一次和不止一种革命：
传统的帝制为共和国所取代，现代资本主义的发展被共产主义实践所代替。
今天，人们又开始谈论在"有中国特色的社会主义"口号掩盖之下的"资本主义"实验。
因此，人们有理由问，中国社会所经历的这些变化究竟有什么意义?
它们对于上述两个阶段的法律改革有什么影响?
如果假定这些社会变化具有重大意义，那是否意味着不同阶段的法律改革也相应地具有不同意义，应当分别地加以考虑和评估?
或者，所有这些社会和法律的变革都只是同一历史进程的一部分，其意义应当置于某种统一框架内来了解?
对这些问题的回答，将使得我们不再只关注历史上那些轰轰烈烈的变革时代，不再只注意那些引人瞩目的改革家、立法者、政治宣言、法律典籍，而且注意变革以前沉寂的年代，探究导致变革的远因。
而一旦这样做，我们就不难发现，清末法律改革的原因远不似表面看上去那样单纯，当代中国的法制工程也不简单是政治变革和经济改革的副产品，而且，在表面的断裂和脱节之下，这些时代不同背景不同内容不同的法律运动之间实际存在某种深刻的内在联系。
清末的法律改革
中国现代法律制度的建立始于清末，但是，清末的法律改革实际上只是一系列制度变革尝试中的一环。
早在法律变革之先，清廷已经做了一系列改革的尝试，其中包括著名的洋务运动和戊戌变法。
前者意在学习西方的科学技术，用以富国强兵;后者的目标是君主立宪，建立现代国家体制。
从这里到全面引进西方法律政制，有一个政治与社会变革逐步扩大和深入、人们对外部世界的了解和判断也逐渐变化的过程，而这同时，也是一个中国社会内部危机不断加深的过程。
当时，这些社会危机首先和直接地表现在19世纪中叶以降的一系列军事失败上面。
最初是在对英国的两次鸦片战争中战败，然后是在与法、俄、荷、葡等其他西方国家的冲突中一再失利，结果导致一系列不平等条约的签订。
起初，中国人把这些失败主要归结为双方在军事手段和技术力量方面差距悬殊这一事实船坚炮利"），因此把学习西方科学技术（"声光电气"）视为改变劣势和因应危机的有效途径。
然而，1895年对日战争的失败使一些人不再相信这种策略的有效性。
人们开始意识到，中国的问题不可能单凭技术改进来解决，还必须有国家组织的改造，社会制度的变革。
这一想法直接导致了1898年的戊戌变法，一场以改变国家与社会制度为主要目标的改革。
从政治角度看，这次变法的失败和它的兴起一样迅即，但它在历史上留下的印记却不可磨灭。
因为它提出的兴民权、立宪法、开议院这些主张，表明了一种通过吸收外来资源改造传统国家体制和构造新式国家的努力，而这样一种努力显然没有因为其政治上的失败而止息。
就在戊戌变法失败4年之后，光绪皇帝下诏任命修订法律大臣，实施全面的法律改革，其内容包括设立修订法律馆，开设新式法律学校，译介西洋法律典籍，制定西式法典，新法当中，有两部是宪法性文件，即「钦定宪法大纲」（1908）和「重大信条十九条」（1911），这两部法律虽然距现代式样的宪法尚远，却可以被视为中国近代史上成文宪法的开端。
接下来的故事也是人们耳熟能详的。
就在「重大信条十九条」颁布的同一年，爆发了以推翻帝制建立共和为目标的辛亥革命;8年以后，新文化运动兴起，政治批判扩大为社会批判、文化批判，对国家制度和社会制度的检讨变成对"国民性"的反思。
"传统"与"现代"之间的分裂和对立日益突显。
把清末的法律改革和继起的国家立法运动置于这一背景下考虑，其中所包含的取消西方列强在华领事裁判权的动机就变得不那么重要了。
因为归根结底，这场改革只是19世纪以降中国人试图解决其面临危机的努力的一部分，是传统中国向现代社会转变过程中不得不迈出的重要一步。
要从内在方面去了解中国现代法律制度的建立，重述这段众所周知的历史虽然必要，但又是不够的。
因为它仍然容易使人产生一种错觉，以为中国现代法律制度的建立，只是回应某种外部挑战的结果，在这样的意义上，这套制度还是可以被看成是外部力量强加于中国社会的东西，与中国在同西方文明相遇以前社会发展的内在逻辑和要求无关。
这种看法的危险在于，由于把这段历史变成仅仅是中国对外关系史的一部分，它可能忽略中国社会自身的问题和要求，因此既不能真正了解中国社会，也不能充分了解制度移植在中国社会中可能具有的意义。
在其最近出版的一本新书里，deBary教授特别讨论了中国历史上的宪政主义传统，他把这种传统的起源一直追溯到中华帝国早期，并着重描述和分析了宋（960-1279）、明（1368-1644）及晚清时期宪政思想的发展。
35[35]中国历史上究竟有无所谓宪政主义的理念和思想，或者，我们到底可以在什么意义上谈论中国历史上的宪政主义，这些问题并非没有争议，不过，在进一步讨论这些问题之前，至少可以指出这一事实，即我们现在所谈的宪政主义或者晚清开始的中国近代宪政主义运动试图解决的某些基本问题，比如政治权力的合理分配与合法行使，权力之间的适度平衡，以及，对统治者任性专断的适当限制等，对于古代中国人来说并不是全然陌生的东西，相反，在长期的政治实践当中，他们发展出了一套观念和制度以解决这些问题，但是显然，即使在遭遇到强有力的外部挑战之前，这套观念和制度也并不是足够有效，足以解决它们所面对的严重问题。
而实际上，到了19世纪下半叶，由于社会内部的变迁和外部世界的改变，这些问题变得更加严重，传统的解决问题的手段也显得更加不敷应用。
就此而言，外部环境的变化未尝不可以被理解为一个契机，一种通过新的选择来解决既有问题的可能性。
这里，如果我们不是把中国近代历史描写成对外关系史的一部分，而是相反，把后者视为前者的一部分，肯定更加恰当。
循着这样的思路，我们可以发现其他一些同样（如果不是更加）具有说服力的事例，它们揭示出的社会问题更具普遍性，更加日常化，以致不易为现代研究者所注意。
在清代社会的诸多变化当中，人口增长也许是最引人注意和最重要的一项变化。
由于种种原因，中国历史上的人口长期保持在6000万以内。
由宋至明，人口最多时达到1亿左右，而在清初200多年的时间里，人口竟增长至4亿左右。
如此巨大的变化不能不导致相关社会领域内的变化。
历史家们发现，随着人口规模的迅速扩大，清代社会的商品经济和货币经济有了明显的发展，土地交易和土地的流转也甚为频繁，人口与资源之间日益紧张的关系加剧了社会竞争，并使得社会内部越来越动荡和不安定。
这种情况表现在法律上面，便是诉讼频仍和地方行政的不堪重负。
36[36]值得注意的是，这种情况又在很大程度上是因为制度供给不足所造成。
一方面，大量民间纠纷的发生是因为"缺乏"一套与事实上的领有关系相分离的抽象权利的观念和权利保护制度（尤其是所有权制度），而后者的产生又部分是因为官府听讼并不以界定权利为其目标;37[37]另一方面，地方政府的设计原本不是为了对人民实施直接统治，亦不以促进经济发展为务，故其人力财力十分有限，尽管出于实际需要，地方政府的规模早已大大超出法律规限，但仍不足以应付实际的社会需要，相反，这种正式体制以外的发展同时带来许多新的弊端，因使固有问题更加复杂难解。
38[38]
对一个现代观察者来说，这些发生在清代中国的问题距现代社会生活并不遥远，因为它们有可能借助现代人所熟悉的办法来解决，比如，改变政府职能，改善法律制度，建立一套产权界定办法和权利保护机制，等等。
自然，在象清代这样的传统社会与各式各样的现代性方案之间，并不存在简单和直接的联系，更没有目的论意义上的社会进化过程。
但就传统社会内部的若干基本问题有可能借助于某种现代性方案加以解决这一点来说，我们确实可以说，它们之间有着某种内在关联。
正是这种确信使我们认识到，19世纪中叶以降中国人在应付外部世界挑战过程中开始的现代化过程，可以而且应该从一个内在的方面来了解和把握。
历史的断裂与重续
本世纪上半叶，中国社会经历了一系列革命和战争，以致政权更迭频繁，政治生活严重地缺乏连续性。
与此形成对照的是，建立现代法律体系的过程基本没有中断：
前清新颁法律多数为北洋政府所沿用，南京国民政府的大规模立法亦不妨看成是完成前清和北洋政府创立现代法制的未竟之业。
极富戏剧性的是，在中国（大陆）建立现代法制的连续性运动竟是在国家取得独立、政治归于一统之时中断。
1949年中国共产党取得政权之初，所有南京政府制定的法律均被宣告废止，而代之以新的共产党政权的纲领、法律、命令、条例、决议和政策。
在接下来的几年里，一切与旧政权有关的制度、机构、人员、观念、理论，均遭到系统的批判和改造。
39[39]人们期待并且相信，经过这样一番改造，一个全新的社会和一种全新的社会制度就将出现，这就是共产主义社会。
在共产主义社会里，人们各尽所能，各取所需;没有阶级，也不需要权威和法律。
当然，除了短暂的迷乱之外，人们并不认为共产主义社会已经到来。
相反，他们被教导相信，在向共产主义过渡的现阶段，仍然存在着阶级和阶级斗争，存在着向旧社会倒退的危险。
因此，无产阶级专政是必要的，作为无产阶级先锋队的共产党的领导不可缺少，体现和帮助实现人民意志和党的政策（在正统的理论里面，这二者被认为是一事之两面）的法律也是必须的。
不过，法律既然只是被理解为阶级压迫的工具和贯彻党的政策的手段，其作用就可能被限制在单纯刑事政策的范围以内。
因此，毫不奇怪，直到80年代实行经济改革以前，中国社会在30多年的时间里没有民法典，没有商事法，甚至长期没有刑法典，而在60和70年代，就是那些在50年代建立起来的极为有限的法律机构和法律设施也大为减少：
没有律师，也没有法学院;法院尚存，但已极度萎缩，只是由警察（公安部门）和其他组织构成的所谓专政机关中不甚重要的一部分。
这是一个完全建立在行政控制而不是法律统治基础上的国家，一个高度人治和把法律的运用降低到最低程度的国家。
这不能不说是对上面描述的法律现代化运动的一个极大的反动。
然而，80年代初，随着"改革开放"政策的实施，开始了中国现代法律运动的第二个阶段：
先是恢复50年代的法律设施和法律机构，重开法律教育，然后是大量颁布新的法律，制定庞大的立法规划。
在过去的二十年时间里，人们看到中国的现代法律制度在以惊人的速度发展，法律教育的规模迅速扩大，法律职业从业人员大量增加，中央及各地方立法机构活动频繁，各级立法数量激增，与此同时，通过各种形式的交流与合作，政府力图在立法、司法和法律教育等诸多方面引入和借鉴发达国家的制度和经验。
总之，在将近30年的中断之后，现代法律运动重新在中国"扎根"，与之相关的制度、理念和原则如法律秩序、法治等，也重新获得合法性。
尽管这一发展经常被冠以"社会主义"一类限定词，人们还是有理由相信，它不过是回到30年前的发展方向上去，一个在清末法律改革中就已经奠定其基础的方向上面。
这一点实在意味深长。
与清末法律改革似乎相反，我们现在正在经历的这次现代法律运动可以说是以一种"内部"事件的方式开始的。
正因为如此，人们更要问，究竟是什么原因促成了如此巨大的转变。
最常听到的解释是，在所谓"无产阶级文化大革命"中有过惨痛个人经验的差不多整整一代中国领导人，痛感没有法律保障的严重后果，因此在重新获得政治权力之后，他们发自内心地要求建立和健全法制。
这个解释是真实的，尽管在揭示出重建法制的最初动机的同时，它也表明了这一运动可能有的局限性。
不过，这显然不是唯一的解释。
随着后来经济改革的展开，我们还常常听到诸如"市场经济就是法制经济"一类说法，这种说法把现代法律制度与以市场为导向的经济改革联系在一起，从而揭示出现代社会中法律秩序与社会生活相互联系的另外一个方面。
这种解释也是真实的，但它也象前一种解释一样不能令我们完全满意。
因为它们都缺少一种历史的和世界性的立场，这种立场要求我们把中国当下的法律改革放在中国近代史和世界近代史的大背景下来观察和理解。
正是从这种立场出发，我们可以发现，尽管存在政治、经济以及社会发展方面的种种差异，中国历史上这两次法律改革远不是彼此孤立的事件，它们其实是同一历史进程中的同一事件。
时间上的中断、发展中的反复、内容和背景上的差异等，最终只是确证了这一事实。
就表面的和直接的原因而言，清廷实行的一系列制度变革首先都源于它在军事上的失败，而这种失败之所以是难以避免的，又是因为那不只是清代中国对某个或某几个西方国家的失败，而是一种传统的农业文明和前现代社会组织在与现代工业文明和民族国家相遇和发生冲突时不可避免的失败。
40[40]正是因为或深或浅地认识到这一点，晚清的改革才会步步深入，由最初的技能层面扩展到国家体制和社会制度的诸多方面。
着眼于此，清末的变法以及后来的革命，都应该被看成是一种试图由传统社会向现代社会转变的连续性的努力，自清末发其端的现代法律运动因此也应当被看成是一个现代性事件。
这样，我们就不难了解，正如世纪初的法律改革并不简单是迫于外部压力的偶然事件一样，80年代的法律重建运动也不是孤立的内部事件。
实际上，即使是50-70年代之间我们称之为"法律现代化运动之反动"的社会实践，也只有放在这一社会转型的背景下才是可以理解的。
因为，中国的共产主义实践从一开始就不是一个孤立的事件，它是一种对现代性的回应，只不过，它是以一种特殊方式来回应现代性的要求，即以一种激进的反现代性姿态来推行现代化。
41[41]众所周知，这种尝试最终归于失败，这种失败虽然不象一个世纪以前那样直接导致"割地赔款"，但也同样严重。
到70年代末，即使官方也不得不承认，中国的经济已经濒于崩溃，社会发展更大大落后于世界发达国家。
而比贫穷更严重的是，正统的意识形态已经开始失去其原有的统制力，与这种意识形态相联系的社会理想从根本上发生动摇，秩序瓦解，人心思变。
这时，新一轮的社会变革势在必行。
具有讽刺意味的是，在官方话语中，新的社会变革被定义?
quot;四个现代化"。
晚清变法以"富国强兵"为目标，最近的"改革开放"以"现代化"为鹄的。
它们都经历了同样的变化模式，即失败-反思-变革。
虽然这两次变革的背景以及变革的具体内容不尽相同，但它们却是同一主题的变奏，即在已经发生重大变化的世界中，通过吸纳新鲜经验，改造固有体制，寻求解决新旧社会问题的有效方案，并在此过程中完成从传统社会向现代社会的转变。
显然，这一转变迄今尚未完成，作为这一转变之一部分的法律现代化运动仍在发展之中，宪政和法治依然是有待实现的理想。
尽管在过去的一个世纪里，中国社会已经发生了重大变化，但是晚清时人们面对的一些基本问题，如维护民权（人权）、开启民智（教育）、保障民生（经济）、限制君权（政治）等，是人们今天仍然关心和谈论的问题，只形式和用语稍有不同。
中国固然早已废除了帝制，但是公共权力的合理分配与合法行使依然是亟待解决的制度性问题;中国经济所面临的困境使人们痛切感到一套合理的产权制度的重要性;在新近有关修订宪法的要求里，承认和保护公民个人财产权成为一项重要内容;在最初无章可循的局面逐渐改变之后，人们开始感觉到，法律不良、有法不依、执法不严以及司法腐败至少是和无法可依一样严重的事情;人治还是法治，"权大"还是"法大"，这些问题甚至比过去更加严重地困扰着中国人。
自然，不同时代人们讨论这些问题的方式及所用语汇不总是相同的，但是这些问题本身却始终或深或浅地植根于中国社会。
这不仅意味着中国人曾经有一些处理类似问题的经验和办法，而且意味着他们会把这些经验一代又一代地带入社会实践当中。
它们将成为在中国建立现代法律制度、实行宪政和法治的基础，当代中国法治实践的一部分。
意识到这一点，我们就有必要对先前经常被作为历史上的消极和负面因素而遭到忽略的两个方面给予适当的注意。
这两个方面就?
quot;传统"和普通民众的日常生活实践。
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