剽窃的法律蕴涵对《剽窃概念的界定及其私法责任研究》之己见.docx

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剽窃的法律蕴涵对《剽窃概念的界定及其私法责任研究》之己见

内容提要

剽窃的本质是混淆整部作品，进而导致作者身份混同的行为。

“欺诈说”在对剽窃本质的认识上有所偏颇，且不具逻辑自足性。

剽窃不同于版权侵权、“文化商品不正当竞争”等制度，而是规制波普尔“知识世界”中的“文化产品混同”的制度。

剽窃具有独立的法律地位，其构成要素包括：

不受版权法保护的文化要素的盗用及“文化产品混同”的产生。

前言

《知识产权》2012年第8期刊载了王坤副研究员所撰《剽窃概念的界定及其私法责任研究》（以下简称《剽窃研究》）一文。

笔者读后有所启发，同时也发现一些值得进一步探讨的问题。

《剽窃研究》一文梳理了大量学者的论著及国内外立法例，把剽窃行为定性为“混淆作品或作品中部分要素出处的行为”，并进而指出，剽窃的实质是“不当署名”或“身份欺诈问题”。

基于此，该文进一步认为，剽窃的对象既可以是整部作品，也可以是作品的要素、思想等。

虽然剽窃的实质是“不当署名”，但对整部作品进行剽窃的行为侵犯了著作权，但并没有侵犯作者的署名权，因为“署名权只是著作权的权能，本身不可能成为侵犯的对象，正如人们不可能侵犯物权的占有权能、使用权能一样”；对作品中思想观点的剽窃行为，仍然具有“身份欺诈”的性质，侵犯了著作权。

为此，《剽窃研究》把剽窃认定为一种独立的责任形式。

该文论证严密，但有些问题仍值得商榷。

首先，如何定位剽窃行为的性质？

剽窃行为是对作品的文字性抄袭行为，还是对思想创意的盗用行为，还是如《剽窃研究》一文所认为的“二者兼有”？

其次，如何认识剽窃行为在著作权法的法律地位？

既然剽窃是一种“不当署名行为”，那么剽窃作品中独创性表达的行为能否为作者署名权所规制？

对思想的剽窃能否突破“思想和表达两分法”而承担版权责任？

其三，作为“身份欺诈”的剽窃行为与“消费欺诈”的责任基础是否一致？

这些问题事关剽窃行为的法律性质和地位，是研究过程中不可回避的问题。

本文认为，法律意义上的剽窃是一种因盗用他人创作的不受版权法保护之内容而导致“文化产品混同”的行为。

剽窃不同于版权侵权行为，也不同于竞争法意义上的商品混同行为，而是当今社会中出现的一种新型法律问题。

一、剽窃“欺诈说”及其扩张适用的缺陷

剽窃“欺诈说”来源于波斯纳法官《论剽窃》一书，该书认为“剽窃是一种欺诈”，因为剽窃者在他人作品上署上自己的名字，属于“在作者身份问题上欺骗读者，而欺骗越界就成为欺诈，进而构成剽窃”。

波斯纳进而认为，作为欺诈的剽窃需要有两个构成要件：

其一为误导预期读者的欺骗性复制行为；其二为该读者具有对剽窃行为的信赖，即读者因为相信剽窃作品是原作品而采取了如果他知道真相就不会采取的行动。

依据此说，剽窃行为已经不同于版权法上的抄袭行为。

首先，“欺诈说”中的受害者不是原作者，而是读者。

在行为人实施了剽窃行为后，原作者对作品的归属情况是清醒的，并不会因为作者的身份不实而受到欺骗。

而读者则可能会基于剽窃者的不当署名问题而做出一定的法律行为，如买书行为。

其次，剽窃思想仍属于欺诈，但不属于版权侵权。

根据“思想与表达两分法”，对思想的剽窃不属于版权侵权行为，但是剽窃思想混淆了作品出处。

波氏的“欺诈说”来源于英美法系。

英国法院在1201年曾颁发过禁止欺诈的保护令状。

不同于大陆法上“欺诈”概念对主观状态的抽象描述，这里所谓欺诈就是一种特定的权利侵害类型。

美国法律研究院通过并颁布的《侵权法重述——纲要》第525节针对“欺诈性不当表述”做了专门规定，即“为诱使他人依据己方的表述采取作为或不作为，而对事实、意见、意愿或法律做出不当表述的人，应对他人因合理信赖该不当表述而遭受的金钱损失承担欺诈责任”。

依据波氏“剽窃欺诈”理论，剽窃者的不当署名行为实为一种不当表述，其行为者的主观状态是“明知”，当他人基于对署名的信赖而为一定的法律行为时，其所遭受的损失可以寻求侵权法救济，即“信赖，进而产生欺诈，进而构成剽窃”。

基于英美法系侵权责任的特殊性，波斯纳把“剽窃”与“复制抄袭”区分开来，并为前者寻找到一种脱离于传统版权法的救济路径——剽窃“欺诈说”。

该说既克服了英美法系版权法不保护署名权等著作人身权的法律传统，还脱离了“思想表达两分法”的限制，使法律适用更加明晰化。

但是，剽窃“欺诈说”在大陆法系传统民法中却难以找到其适用根基。

因为在大陆法系中，欺诈是导致意思表示瑕疵的原因，并没有被类型化为一种独立的侵权责任。

首先，剽窃欺诈的“故意”难以确定。

欺诈是一种故意行为。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第68条认为：

欺诈为一方当事人使他人因欺惘陷于错误，从而作出有瑕疵的意思表示的行为。

因此，欺诈故意只能表现为直接故意。

在剽窃场合，剽窃者使用他人作品或作品片段而不当署名的行为融入作品创作的全过程，当事人剽窃时并不存在“诱使他人”作出瑕疵意思表示的故意。

尽管可推定剽窃者在主观上知道其剽窃行为会混淆作品出处，但剽窃行为本身并非“故意告知对方”的意思表示行为。

其次，剽窃“欺诈说”扩大了因果联系。

从根本上说，剽窃行为与信赖方所受损失之间并不存在于同一法律关系之中。

波斯纳举了“芝加哥大学历史学家柯世纳教授论文剽窃案”的例子——柯世纳教授用自己的名字发表了一篇研究生撰写的文章。

此时，读者往往会基于柯教授的权威地位而从书商手中购买相关的评论书籍。

在此案例中存有三种法律关系：

柯世纳教授与出版商间的文章发表与出版法律关系；出版社与书籍的销售商间的书籍买卖法律关系；读者与书籍销售商间的书籍买卖法律关系。

依据大陆法系传统民法，如允许读者撤销其购书的意思表示，则对书籍销售商来说颇为不公，且违反了合同必守原则。

如果依据第三方欺诈理论，只有在相对方明知或者可知欺诈事实时，受害人才能撤销其意思表示，而书籍销售商往往对剽窃事实并不知情。

另，如突破大陆法系的传统欺诈理论，把剽窃行为作为一种欺诈侵权行为对待，读者不仅对其“信赖”及“损失”难以证明，更是不适当地扩大了剽窃行为与其购书损害的因果关系。

二、“剽窃”的损害后果及其救济途径

（一）“剽窃”导致的损害范围

法律调整的是社会关系。

判断一种行为的法律性质，首先要确定其所致损害的范围。

总体上来看，剽窃行为会造成以下四种损害。

1.对原作者造成的损害。

剽窃者使用了他人的作品及作品片段，而未能正确的标明出处，不仅使得原作者丧失了部分版税收入及科研方面奖励的机会等财产性损失，还会直接影响到原作者的学术地位及社会评价，尽管这些损失是潜在的预期损失。

2.对读者造成的损害。

作者身份已经成为广大读者购买文化产品的一个重要驱动力。

在持剽窃“欺诈说”的学者们看来，在作品上署名就像在产品上标注商标一样，创造了用以吸引消费者的品牌身份。

剽窃行为混淆了作者的身份，引发了针对读者的欺诈侵权。

因此，读者所遭受的损失更多的是一种因信赖而产生的财产性损失。

3.竞争性损害。

剽窃者通过剽窃他人作品而提升了自己的身价和名声，相对应的学术圈内的其他竞争者就遭受了损失，即竞争性损害。

当然，竞争性损害不仅限于学术圈内，如老师给予剽窃论文的学生一个较高的分数，那么其他学生也遭受了竞争性损害。

4.学术引注秩序混乱。

正像《剽窃研究》一文所指出的，剽窃的危害就在于割裂作者与作品之间的联系，必然不利于社会文化发展，造成思想文化发展脉络的错乱。

（二）“剽窃”所致损害的救济途径及其缺陷

上述四种损害之间有明显的区别。

其中，对原作者造成的损害、对读者造成的损害及竞争性损害均属私法领域内的损害，而第4种损害牵涉到了公共利益，须由公法规范的介入。

另外，对原作者造成的损害在剽窃行为发生时即可产生，属于作品创作环节；而其他损害则产生于作品流通环节。

对原作者的救济。

剽窃者使用他人的作品及作品片段，而未能正确标明出处的行为，如果符合版权侵权判断的“接触与实质相似”标准，则可以通过复制权与署名权予以规范。

但是，现实情况下剽窃者往往会使用作品名称、角色、构思、创意等内容，而此种剽窃很难得到版权法救济。

尽管包括法国在内的少数国家对作品名称进行著作权保护，但该救济模式具有两个重要缺陷：

其一，作品名称往往因为过于短小而不符合独创性要件；其二，标题只是作品的组成部分，其不能脱离作品整体而单独成为新的作品。

以钱钟书先生的《围城》为例，对于熟知该作品的读者来说，“围城”二字具有很高的“独创性”，但是对于对该书一无所知的读者来说，其并不具有独创性，不受著作权法保护。

目前我国实务界亦否认著作权法保护作品名称的合理性。

对读者的救济。

如果读者误信了作者身份而从书店购买书籍，则其可基于“重大误解”而主张撤销购买合同。

同时，如果书店在书籍销售过程中明知作者身份不符而仍然进行书籍销售，则读者可基于《消费者权益保护法》而主张“欺诈”保护。

至于读者能否依据《产品质量法》第43条“产品缺陷责任”的规定向剽窃者主张赔偿，本文持否定态度，因为作品创作者并不能当然认定为产品生产者，且此时也不存在“加害给付”的情形。

同理，销售者也不能向剽窃者进行追偿。

对竞争者的救济。

竞争性损害的发生必须以所涉作品的发表为前提，且受损人不仅包括被剽窃者的竞争者，还包括剽窃者的竞争者。

在美国因剽窃所导致的竞争性损害的救济措施包括难堪、羞辱、排斥等道德舆论方式，几乎与法律毫不相关。

在我国相关司法实践中，对部分因剽窃而产生的竞争性损害往往基于《反不正当竞争法》而进行救济，但是此种适用难免存在扩张解释《反不正当竞争法》之嫌——作者并非竞争法意义上的“经营者”，学术竞争也非竞争法意义上的“市场竞争”。

对学术引注秩序的救济。

对于学术引注秩序这样严重的剽窃行为，不少国家和地区通过刑法予以规制，如我国台湾地区“著作权法”第96条规定的“不履行注明义务罪”和澳门特别行政区“著作权法”第209条之“僭越受保护作品罪”。

但更多国家仍倾向于采用学术团体内部的自律规范以维护学术引注秩序，如美国芝加哥大学出版社的《芝加哥手册——写作、编辑和出版指南》即详细规定了学术引证规范及剽窃的后果等内容。

我国教育部《高等学校科学技术学术规范指南》等也对剽窃、抄袭等行为进行了规范。

但是，由于道德规范的非强制性，剽窃问题并不是依靠学术自律能够完全解决的。

正因如此，在“王天成与周叶中等申请侵犯著作权纠纷再审案”中，法院认为“周叶中、戴激涛……仅以参考文献的方式使用他人思想表达是否符合学术引注规范，不属于著作权法调整的范畴，因此不属于本案的审理范围，本院不予评价”。

最高人民法院也把此种损害归为学术道德范畴。

由此可知，目前针对剽窃所致损害的法律救济存在很大缺陷，不仅救济范围狭窄，而且现有救济方式的合理性也有待商榷。

究其原因，在于人们对剽窃法律性质的认识仍存偏颇，那么究竟何为剽窃？

三、剽窃性质的再认识

目前学界对“剽窃”的含义并没有形成一致看法，有学者认为把思想观点据为己有即为剽窃，有的则认为剽窃与抄袭同义。

在我国著作权法的相关立法实践中，“剽窃”的含义也在不断变化。

我国1991年《著作权法》第45条规定，“剽窃、抄袭他人作品的”，可承担民事责任。

国家版权局版权管理司在其1999年第6号批复指出“抄袭、剽窃是同一概念”。

在2000年《著作权法》修订过程中，有学者指出抄袭与剽窃基本上是同一语义，不必重复，因此，建议将“抄袭”删除。

最终，我国2000年《著作权法》第46条把“剽窃他人作品”的行为认定为版权侵权行为，且仅仅承担民事责任。

虽然“剽窃”一词很难定义，但经过近几年学界的不断讨论，出现了一些新的认识。

其一，在行为方式上，剽窃具有欺骗性。

如在前述教育部《高等学校科学技术学术规范指南》中即认为，“抄袭是公开的照搬，而剽窃则是偷偷的、暗地里的”。

其二，在行为性质上，剽窃是一种混淆作品或作品中部分要素出处的行为。

不可否认的是，上述认识虽然有利于厘清剽窃的本质，但剽窃仍然与抄袭、署名等版权侵权行为互相纠缠、梳理不清，以至于有学者就明确建议“把剽窃从著作权法中驱逐出去”。

在2012年《著作权法修改草案征求意见稿》中，“剽窃”一词被删除，似乎搅乱著作权法的“剽窃”概念已经被驱除出去。

但如果对剽窃的概念及剽窃与版权侵权的关系等问题仍未明确，相关争议仍然存在。

从历史上看，“剽窃”概念的出现早于版权制度。

公元1世纪，古罗马的著名讽刺诗人马歇尔在讽刺他人将其整首诗在公众场合朗诵时，即使用“剽窃”一词。

17世纪中期，“剽窃”一词传到英国，而当时《安娜法令》尚未颁布，当时的作家们使用“剽窃”来指责他人把其整部作品占为己有。

之后随着著作权法律制度的出现，无论是对作品整体还是其一部分的剽窃都归于版权侵权行为，剽窃与版权侵权行为的界限日益模糊。

到了现代社会，随着学术引注的规范化，一些不符合学术规范的学术不端行为也被称为剽窃，而后者也突破了法律范畴而具有了道德色彩。

从上述发展脉络可知，剽窃的本源之意是指把整部作品相混淆的行为。

《剽窃研究》一文创造性地把剽窃界定为“混淆作品出处”的行为，抓住了概念的本质。

然而，文中还认为剽窃是不当署名和身份欺诈问题，该论断没有厘清法律意义上的剽窃与道德意义上剽窃的关系，有混淆剽窃与版权侵权界限之嫌。

此种界定将剽窃制度置于著作权法的阴影之下，丧失了自己独立的地位。

本文认为，剽窃的本质是指把整部作品相混淆，进而导致作者身份混同的行为，其表现为利用他人创作的非著作权保护要素，如作品名称，从而产生使公众把他作品认作己作品的行为。

此种意义上的“剽窃”在一些国家的知识产权法中亦有所规定。

例如，法国《知识产权法典》第112-4条规定，即使作品已超过保护期限而进入公共领域，任何人均不得在可能引起混淆的情况下把其标题用在同类作品上。

意大利《著作权法》第100-102条亦有相似规定。

因此，剽窃应作为一种独立的法律制度而存在，因为其与版权侵权具有实质区别，并不能被后者所包容。

首先，剽窃是有关“身份的问题”，其主要的调整对象是剽窃者所造成的作者身份混同问题，而版权侵权是有关“经济的问题”，其主要调整对象是侵权人对版权人市场价值的破坏问题。

其次，剽窃的认定以“原创性”为核心，而版权侵权的认定则以“独创性”为前提。

所谓“原创性”，一言以论之，即“发前人所未发，想前人所未想”，意在首创，强调“归认出处”；而独创性则不仅强调“独自创造、没有抄袭”，还强调创造性的高度。

正是因为这种区别，剽窃与版权侵权在具体的判定标准上有很大不同——前者注重行为表征和社会反映，其判断重点在于有没有造成“混淆”；后者既注重行为表征还注重内在机理，即遵循“接触与实质相似标准”。

四、剽窃的法律地位

剽窃的本质为“混淆文化产品出处”，其直接后果是“文化产品混同”。

波斯纳法官在《论剽窃》一书中更倾向于运用道德和技术手段来解决剽窃问题，但其提到的判断剽窃的两个原则至关重要——剽窃者的欺骗性行为和读者的信赖。

那么什么样的剽窃行为会损及读者的信赖呢？

虽然波斯纳法官未对此作出回答，但仅仅个别句子或段落的抄袭显然并不会导致读者的信赖受损。

本文认为，能够导致“作品混同”的恰恰是“最简短的”、“最知名的”东西——作者姓名、作品标题和知名作品角色、创意等。

科学哲学家波普尔把世界分为三等：

客观世界、主观世界和知识世界。

剽窃所导致的学术引注秩序混乱会造成上述“知识世界”的无序，进而直接影响到“主观世界”和“客观世界”。

从根本上讲，当前现有的法律规范仅仅调整了波普尔意义上的“客观世界”，即自然人“身份混同”规则（姓名权体系）和“商品混同”规则（竞争法体系），对于“知识世界”中的“文化产品混同”则鲜有涉及，而这正是剽窃的法律蕴涵所在。

总的来讲，法律意义上的剽窃应符合两点要素：

其一，盗用了不受版权法保护的文化要素；其二，产生了竞争法意义上的“文化产品混同”。

（一）盗用不受版权法保护的文化要素

“反剽窃规则”与著作权法具有异质性。

前者是一种身份识别规则，而后者是一种权利保护规则；前者保护的是读者的信赖利益，而后者保护的是原作者的垄断利益；前者关注的是作品的创作秩序，而后者关注的是创作市场的繁荣（版权激励规则）。

复制权、署名权的成立要以所涉作品材料的“可版权性”为前提，如果剽窃对象是著名角色、作品名称等内容，则著作权并没有被侵犯。

在著名的诸志祥诉大众文艺出版社著作权纠纷案中，被告出版了《黑猫警长大战外星人》的连环画，该书不仅使用了与诸志祥创作的连环画册相同的书名，而且该连环画册也以“黑猫警长”为主线，只是其故事情节完全不同。

法院尽管否认版权侵权的存在，但仍认为“两部作品黑猫警长人物名称相同，易使读者尤其是少年儿童读者误认为两画册为同一系列丛书中的不同序号的书籍，故被告的出版行为应属不当”。

其实，该案例属于典型的剽窃情形，其中的“黑猫警长”既是作品标题的一部分，也是作品中的主要角色。

同时因为“黑猫警长”具有较高知名度，公众对其产生了信赖，从而因剽窃而产生了混淆。

目前，随着我国文化创意产业的发展，创意的盗用已经越来越严重，但是对于此种非著作权法意义上的剽窃行为，现有法律很难规制。

从2008年湖南卫视的《挑战麦克风》节目由于“形态接近，涉嫌模仿与抄袭”而被英国“独立电视台”向中国国家广电总局投诉，到2011年刘牧诉蔡国强北京奥运会开幕式“大脚印”创意剽窃案，我国的文创产业在缓慢发展中出现阵痛。

但是对于上述剽窃案例，法院很难突破现有著作权法“思想表达两分法”的限制而做否定性评价。

不过，不可否认的是，一些剽窃行为已经严重阻碍了文化市场的正常竞争，且造成观众对文化产品的来源产生混淆，因而文化市场亟需一种能够规制剽窃、祛除混淆的法律制度。

（二）产生竞争法意义上的“文化产品混同”

创作领域内的作品并非传统意义上的商品，其只有经过流通成为消费品之后才能成为“文化商品”（CulturalGoods）。

联合国教科文组织认为，文化商品一般是指传播思想、符号，并能够提供信息和娱乐，进而形成群体特性并影响文化行为的消费品。

根本来说，文化商品与传统意义上的商品具有以下区别：

其一，从产品内容来看，前者表现为观念和意识，具有后者所不具有的意识形态特征；其二，从生产劳动的性质来看，前者表现为脑力劳动，正如马克思所说，“在精神生产中，表现为生产劳动的另一种劳动”，是“生产的特殊方式”。

而后者则主要为体力劳动；其三，从使用价值来看，消费行为不仅不会消耗掉前者的使用价值，反而会成为其扩大再生产的源泉与动力，而后者的使用价值则会随着使用行为而减损；其四，从价值来看，前者有可能会经过很多年才会被人们认同和接受，其价值衡量和检验过程表现为一种社会实践方式，而后者价值的测定则具有客观的标准。

质言之，文化产品的创作是以人自身的发展、个性的张扬和自我的实现为目的，该过程不是单纯的经济和商品化过程，而是深刻的文化实践过程。

与其说创作者在创作“商品”，不如说其在生产“审美”。

此种区别在法律实践中亦有所体现。

如，在《文化多样性公约》的制定过程中，文化产品的“文化性”与普通商品的“经济性”之间的冲突一直存在，且这种冲突一直延伸到WTO框架下有关文化产品贸易的案例实践之中。

因此，在面对由剽窃所致的“作品混同”问题时，文化产品的“文化性”应受到我们足够的重视。

在我国司法实践中，针对作品标题、书籍中的特色标志盗用而产生的“作品混同”纠纷，一般援用《反不正当竞争法》第5条第2项“知名商品特有的名称、标志和装潢”的规定进行处理。

但法院将面临两个先决问题——“经营者”及“竞争关系”的认定。

在赵继康诉曲靖卷烟厂著作权侵权、不正当竞争案中，原告创作了电影文学剧本《五朵金花》，而被告未经同意，擅自将“五朵金花”作为卷烟商标使用。

法院认为“确定经营者身份，要以纠纷双方均为从事商品经营或营利性服务的经营者为前提，在本案中，一方面被告是生产卷烟的企业，属经营者。

但原告是创作文学作品的作家，并不是经营者”。

但在湖南王跃文诉河北王跃文不正当竞争纠纷一案中，法院认为“作者通过出售作品的出版发行权，从文化市场中换取等价物，这时的作品即成为作者经营的商品”，因此“作者符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求”。

上述两个案例中，法院对“经营者”的认定标准存在很大不同。

“五朵金花”案中，法院依据“职业性质”认定作家不可能是经营者，而“王跃文”案中法院则依据“盈利事实”认定作家已经是事实上的经营者。

本文认为，上述两个标准都存在弊端：

“职业性质”标准会使得一些事实上的经营者游离于法律之外，而“盈利事实”标准则容易将市场竞争规范扩展到作品创作领域。

在此我们应当把“作品的发表”行为与“出版物的发行”行为区分开来，把“作品混淆”与“出版物混淆”区分开来。

首先，出版物属于有形产品，而作品属于无形产品，前者属于竞争法意义上的商品，其来源于出版物的制作者（出版社），后者属于作品创作领域，其来源于创作者。

作者发表作品取得稿费或出卖发行权而取得对价的行为仍然属于作品创作领域，相关纠纷不受竞争法调整，因为此时的作品并未进入流通环节，其还没有成为出版物，而作者也并非经营者。

相对应的，如作品因发行商的出版发行行为而成为了消费品，此时发行商应为竞争法意义上的经营者，当然如果作者同样参与了出版物的发行和传播，其与发行商为共同经营者。

因此，在作品出版发行前，由于作者的发表行为而产生了“作品混同”，并使得相关读者对其来源产生混淆，应属于剽窃范畴，而不属于竞争法调整对象；其次，在出版物发行之后，公众基于其包装、装潢、名称、特殊标志、宣传用语等而产生混淆，应归于竞争法调整范畴。

但是如公众是基于作品的思想、创意、构思等而产生了混淆，其依然属于剽窃范畴，因为此时的混淆并非出版物的混淆，而是对作品出处的混淆。

结语

文化产品作为一种承载思想、传播文化的精神产品，与一般商品相比具有消费的体验性、思想的交流性等特性。

文化产品的混同规则应当既不同于版权侵权规则，亦不同于竞争法意义上的商品混同规则，理应作为一种独立的法律制度而存在，此即剽窃的法律蕴涵。

波斯纳法官把“欺诈”和“信赖”作为剽窃的两个基本原则，指出了剽窃的本质——产生文化产品混同的行为。

在我国文化产业发展的过程中，应构建一种能有效规范产品混同的“反剽窃法律制度”，以维护和引导相关市场健康、和谐的竞争秩序。